篇一：刑法毕业论文范文
《刑事诉讼法》第50条欺骗性取证部分的学理解释
内容摘要：我国《刑事诉讼法》第50条严禁司法人员的欺骗性取证行为，但是有些学者会在研究欺骗性取证的合法性评价的问题时，对该规定予以否定或者架空。将《刑事诉讼法》第50条解释为刚性的法律规则，是导致这种现象发生的原因。《刑事诉讼法》第50条应被解释成对欺骗性取证予以概括禁止的法律原则，这样可以彰显国家的价值选择、更好地尊重司法经验，也有助于体现刑事诉讼法作为控权法的特性。对《刑事诉讼法》第50条作这种解释，可以为《刑事诉讼法》第151条、第54条的合理解释奠定基础。
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关键词：欺骗性取证 刑事诉讼法 合法性评价 法律原则 司法人员欺骗性取证是我国刑事司法中的常见现象，是指司法人员采用制造与传递虚假信息的方法进行信息的操纵与扭曲，意图使被取证对象产生错误的认识以及作出非本真性判断与选择的取证行为。〔1 〕欺骗性取证固然具有提高司法效率的重要价值，但是也易严重侵犯人权，而且因为欺骗性取证而产生的错案，相对于刑讯逼供所引发的错案，更难以被发现与纠正。如何对司法人员所实施的具体的欺骗性取证进行合法性评价，是困扰学术界与司法界的重大问题。在我
国，与司法人员欺骗性取证相关的法律规范，主要是《刑事诉讼法》
第50条的部分内容（下文将此简称为《刑事诉讼法》第50条），即“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。该法律规范所用的关键术语是“严禁”，如果依其通常语义进行解释，就不能给欺骗性取证的合法存在留下足够空间，这无法满足公安司法机关的合理所需，亦与司法实践有着较大的背离。为此，较多的学者着重从质疑的角度来解释《刑事诉讼法》
第50条，在事实上已将其予以否定或架空。笔者认为，旨在否定或架空《刑事诉讼法》第50条的应对方式同样存在较大的问题;应将《刑事诉讼法》第50条解释成对司法人员欺骗性取证予以概括禁止的原则，从而为分析具体的欺骗性取证行为的合法性奠定基础。
一、对《刑事诉讼法》第50条的通行应对方式及其问题
（一）通行的应对方式：否定或架空
在我国学术界与司法界，对《刑事诉讼法》第50条以及其“前身”1996年《刑事诉讼法》第43条的一种通行应对方式，是直接否定或者通过“无视”而予以间接地架空。比如，针对1996年《刑事诉讼法》第43条，何家弘教授认为：“这样的规定在现实中也不具有可操作性，只是徒有虚名。坦白地说，我们连刑讯逼供都禁而不止，还说什么要严禁威胁、引诱、欺骗！” 〔2 〕龙宗智教授认为：“既然一定限度的欺骗具有实践必要性及法律许容性，我国刑事诉讼法第43条关于禁止以欺骗方法收集证据的规定显属不妥，因为它违背了侦讯活动的规律。” 〔3 〕李奋飞教授认为，针对我国刑事诉讼法对欺骗
性取证的禁止，“中国在这个问题上的规定确实有些‘崇高’”。李教授的观点是：“法律的生命在于实施，不在于宣示”，“让我们的立法摆脱那些过于‘理想’，过于‘崇高’的口号宣示吧。” 〔4 〕这些学者是直接否定刑事诉讼法的规定。
对《刑事诉讼法》第50条予以架空，是指虽然不直接否定它，但是却隐晦地使之无法发挥应有的效力。中央政法机关《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》与后续的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，对非法的欺骗性取证所得言词证据如何处理的问题，都没有作出规定。这其实是对这些证据持绝对容许的态度。这导致《刑事诉讼法》第50条对欺骗性取证的禁止成为一句空话。参与最高人民法院司法解释制定的吕广伦、罗国良等法官指出其中的缘由：“司法实践中，‘威胁’、‘引诱’、‘欺骗’的含义及标准问题的确不好界定，很多从气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略很难与之区分开来，如果这些讯问方法都被认为非法，将导致大量口供被排除，给侦查工作带来较大冲击，因此，对此问题不必苛求严格，暂不作出规定。”可见，《刑事诉讼法》第50条并没有被直接否定，只是在实践中被束之高阁了。〔5 〕
前述应对方式只是针对《刑事诉讼法》第50条。分析者具体研究某项具体的欺骗性取证行为的合法性问题，倒不一定得出其必定合法的结论。分析者的逻辑框架是：先假定欺骗性取证为正当行为，然后试图为其确定合适的界限。简而言之，这是一种“先肯定，后限制”
的思路。比如，龙宗智教授认为：“刑事司法尤其是刑事侦讯活动中允许使用欺骗，但对这种欺骗必须设置适当的界限，使其服从法律的规制。” 〔6 〕龙教授所指的“法律的规制”，即“要求对象特定、不得已而使用，同时要求限制方法、防止虚假以及具有正当目的”，其实已是其建构的司法人员欺骗性取证的合法性判断的新标准了。〔7 〕刘梅湘教授也持有类似的研究思路。很明显，在分析之初，分析者并不考虑刑事诉讼法对欺骗性取证在法律上的预先“定性”，不管这种定性是概括的还是具体的。
（二）问题所在
对《刑事诉讼法》第50条无论是明确否定还是隐晦架空，都存在一定的问题。
1.未能尊重由刑事诉讼法的修改所体现的立法本意
我们可以从刑事诉讼法的修正过程看出立法者的选择。2011年8月24日，刑事诉讼法修正案草案被提交十一届全国人大常委会第二十二次会议审议，该草案将《刑事诉讼法》第43条由“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”修改为“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。但是，全国人民代表大会最后通过的修改刑事诉讼法的决定，依然采用原来的表达方式，将“欺骗”予以明示。这表明立法者对“严禁欺骗”有清楚的认知和确定的选择。从法律解释理论来说，应当将法律规范优先解释成为成立与有效的条款，这是对立法权的尊重。如果否定第50条，或者把它解释成毫无司法适用价值的摆设，就不能体现出
对立法本意的尊重，亦不符合法律解释的基本要求。
2.不能给司法人员提供有效的指引 <!--endprint--> <!--startprint-->《刑事诉讼法》第50条给司法人员的指引是具体的、明确的。如果采用笔者后文所提出的立论观点将第50条解释成概括禁止原则，那么在不能论证司法人员欺骗性取证行为是作为例外情形的合法行为时，必须推定其是非法行为。这意味着，无论分析与论证能否成功，司法人员都可以得到有效的指引。如果否定《刑事诉讼法》第50条，论者在评价某具体的欺骗性取证的合法性时，不再受到“严禁欺骗”这一前提的约束，前述靠“推定”而得到的指引就不复存在。欺骗性取证与刑讯逼供不同，其善恶判断与利益权衡不是一目了然的简易之事。比如，侦查人员利用友情对犯罪嫌疑人进行欺骗性讯问，这种行为是否冲击人类良知，是否超出可以容忍的范围，其利弊如何，司法界要形成一致的共识并不容易。那么，在进行充分论证之前，该欺骗性取证行为的合法性便处于无解状态，司法人员得到的指引将是含糊不清的。
3.所隐含的对欺骗性取证的善恶评价流于混乱
如果尊重《刑事诉讼法》第50条并且采用笔者后述的立论观点，对欺骗性取证的合法性进行分析的逻辑框架是“原则加例外”。与此相匹配，在伦理评价上将采用“理想与现实”的双层分析逻辑，即在理想层面推定所有的欺骗性取证为“恶”，但是对某具体的欺骗性行为，比如侦查机关在恐怖主义犯罪案件中通过伪造证据进行讯问并由此制止了正在实施的重大犯罪，可以因其现实的功利价值而认定其豁
篇二：刑法论文
研究生课程论文
题 目 危险驾驶罪反思
姓 名 郝甜甜
学 号 20150301060513
学 院 法学院
班 级 刑事诉讼法硕士班
完成日期2016年 6 月
危险驾驶罪反思
（西南政法大学 法学院；重庆 401120）
[摘要] 近年来，机动车交通事故频发，且事故数量每年呈上升趋势，造成经济、财产重大损失，更重要的是造成人员伤亡惨重。而许多交通事故并不能达到刑事犯罪的程度，只是给予行政处罚。据此，2011年我国通过了刑法修正案（八）增加了危险驾驶罪，将行政处罚上升到刑罚处罚的高度。2015年，我国再次通过了刑法修正案（九），完善了危险驾驶罪的行为内容。
[关键词]危险驾驶；犯罪构成；反思
一、危险驾驶罪的立法发展
（一）立法规定及发展
2011年2月25日,十一届全国人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(八)》，其中第二十二条规定：“在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
2015年8月29日全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》将一百三十三条之一修改为：在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。 机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（二）必要性
1.符合我国国情
随着我国经济多年保持高增长，我国的机动车数量每年成倍攀升，截至2011年11月，全国机动车数量达到2.23亿辆。从驾驶员看，截至2011年11月，我国的机动车驾驶人员数量达到2.34亿人，其中，拥有驾驶汽车资格的有1.72亿人。近年来，我国每年处理的道路交通违法行为均在2亿起左右，其中酒后驾驶、超速行驶、疲劳驾驶等严重违法行为尤为突出。而在我国交通事故死亡率高达7.6，日本及欧美发达国家均控制在2至3之间。更为惊人的是，我国连续十年交通事故造成的人员死亡在世界上是最多的。虽然我国因交通事故死亡人数占全世界的16%，但是我国的机动车保有量仅占世界的3%。[1]
2.顺应民意并有助于和谐社会的构建
据中国青年报调查，几乎所有的受访群众都承认自己身边或者朋友身边存在酒后驾驶的情况，有近七成的人认为之所以“醉酒驾驶”交通事故高发是因为违法成本低所造成的，有八成的群众认为当前我国现行法律对于醉酒驾驶的处罚较轻。[2]追逐竞驶在今年来的发生频率逐渐提高，严重危及了公共道路安全。刑法修正九增加了两项关于危险驾驶的情形，主要是考虑到校车业务时刻关系到学生的安全，基于社会中多发的旅客输运的大巴车事故而增加了旅客运输的规定。
贝卡利亚最早提出“什么事衡量犯罪的真正的标尺，即犯罪对社会的为哈”，他认为“这是一条显而易见的真理”。[3]实践表明，我国的危险驾驶必须写入刑法而且要越来越完善，因为危险驾驶的社会危险性极大，严重影响我们的生活安全。依法惩处危险驾驶的行为，极大减少了交通事故的发生，符合人民的利益并促进和谐社会的构建。
3.弥补我国的立法空白
1997年的《刑法》中没有对危险驾驶的规定，因为当时的经济状况决定社会中国不可能有大量的交通事故的出现，立法者无法预见现在危险驾驶对社会造成的损害，这就直接导致了用行政处罚过轻的缺陷。故刑法修正案八将危险驾驶罪写入刑法弥补了我国刑法因为社会发展而无法具体适用的不足，将严重危及公共道路安全的醉酒驾驶和飙车行为写入刑法具有深刻实践意义。
4.符合国际潮流
英国规定了醉酒驾驶的行为，我国的台湾和澳门也规定了醉酒驾驶的行为会受到刑法处罚，日本是世界上对醉酒驾驶处罚最严厉的国家。[4]我国基于国情，
并借鉴国外的立法，将危险驾驶写入刑法，产生了积极的效果，我国的醉酒驾驶的数量较立法以前明显下降，约束了机动车驾驶员的行为，产生良好的社会反映。同时，我国立法者基于中国实践将其他三种危险行为写入立法，也会对服务行业的交通运输者产生一定的约束与警示作用，减少危险驾驶行为的数量，从而提高社会公共交通安全。
二、危险驾驶罪的犯罪构成
（一）犯罪主体
危险驾驶罪的犯罪主体应当是一般主体，即年满十六周岁，具有完全刑事责 任能力的人。具体表现为因其危险驾驶的行为有造成人身财产损害的危险性的追 逐竞驶或醉酒驾车者。单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人等强迫、指使行为人实施追逐竞驶、醉酒驾驶的行为的，可能构成危险驾驶罪的共犯。
（二）犯罪主观方面
根据刑法总则第十四、十五条关于故意和过失这两种罪过形式之规定，只有 法律规定并造成危害结果时才能构成过失犯罪，而危险驾驶罪不要求危害结果， 因此不可能是过失犯罪，只能是故意犯罪。因此，危险驾驶罪的犯罪主观方面表 现为故意。具体来说，追逐竞驶既可能是二人以上基于意思联络而实施，也可能是一个人基于故意实施；醉酒驾驶机动车要求行为人认识到自己是在醉酒的状态下驾驶机动车，不要求认识到具体的酒精含量；校车业务、旅客运输、违规运输化学品要求主观故意即可。
（三）犯罪客体
一般认为，危险驾驶罪的客体是交通运输安全以及公共交通秩序。交通运输安全包括道路及其周边地区的不特定多数人的生命健康以及公私财产安全。道路上是指公共道路和其他道路，包括校园内、停车场、大型广场等。危险驾驶的行为人是在不具备安全驾驶条件下驾车，难以正常控制车辆，对可能发生的危害结果也是无法预料的，因而这种造成损害的危险性是针对不特定多数人的。同时，处于危险驾驶状态时，机动车可能撞向道路上及周边的任何物体，这无疑会给道路及周边的公私财产构成威胁。
（四）犯罪客观方面
首先，追逐竞驶表现为以难以控制的高速度在道路上驾驶机动车辆，恶意超 越其他车辆或抢占车道，可能危害交通运输安全的行为。追逐竞驶的，只有在情节恶劣的情况下才构成犯罪。
其次，醉酒驾驶表现为饮酒后，受酒精的影响，难以正常驾驶机动车仍继续 驾驶，有造成危害可能性的行为。按照上文所述，这里的“醉酒”应排除病理性 醉酒、非自愿醉酒的情形，因为这种情形下醉酒的人是不负刑事责任的。血液中酒精含量大于或等于 80mg/100ml 时才是醉驾，才构成危险驾驶行为。
再次，从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶，此条情形是抽象危险犯，且此条仅仅适用于校车业务和旅客运输，只要实施了此种行为就构成危险驾驶罪，不论是否发生危害社会的结果。
最后，违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的，此条情形是具体的危险犯，要求具体分析判断违规运输化学品的行为是否危及公共安全。如果发生重大交通事故的，可能成立危险驾驶罪与危险物品肇事罪的想象竞合犯。
三、对危险驾驶罪的反思
（一）犯罪构成
在危险驾驶罪以刑法修正案的方式被设置之前，交通安全领域的犯罪通常是由交通肇事罪以及以危险方法危害公共罪这两个罪名来进行规制的，这两个罪名在刑度选择方面呈现两极化的表现。交通肇事罪的主观方面表现为过失，以危险方法危害公共安全罪的主方面表现为故意；交通肇事罪的法定刑在加重情节出现的情况下最高可达有期刑十五年，而以危险方法危害公共安全罪的法定刑最高可以达到剥夺罪犯生命的死刑。可见，这两个罪名确实存在比较大的差异，无法完全应对在交通安全领域内所有形式的犯罪。这也是危险驾驶罪出台之前，对频频发生的因危险驾驶行为引发的恶性案件，无论是定性为交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪定罪，都会引起巨大争议。[5]因为这两个罪名都无法准确地概括危险驾驶行为，并用适度的刑罚对其加以处罚。2011年年初正式以刑法修正案的方式将危险驾驶罪一罪加入了我国的刑罚体系当中。危险驾驶罪的设置解决了上述困境。
篇三：刑法论文文
浅析刑法的公正性
【内容摘要】刑法作为一部特殊的部门法，作为权力的最后保障法，最为容忍度最高的部门法，是每一个法制化国家必须加以重视和深入研究的一部法律。而在刑法中，刑法的公正性向来备受关注公正是刑法建立的前提基础，也是刑法最终追求的价值目标在此篇论文中，我主要从两个方面来阐述刑法的公正性，一是公正的内涵解释，主要从正当、平等这两个方面展开论述，二是刑事立法的公正性，主要是从立法的方面进行论述，因为立法是一切法律工作的开始，我们必须认识到立法工作的重要性，特别是刑事立法的重要性，在这个方面我主要是从立法平等和立法正当这两个方面展开，同时在此基础上对立法公正性的实现提出了一定的自我见解.
【关键字】公正、正当、平等、立法的公正、立法的平等
公正，我们可以从正当、平等这两个方面予以理解和阐述，在某种程度上，公正也可以称为正义，美国学者罗尔斯指出，正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样.一种理论，无论他多么精致和简洁，只要他不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和剔除.每个人都有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会的整体利益之名也不可能逾越.因此正义否认了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是不正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余的补偿强加于少数人的牺牲，在法律我们同样也强调公正性，而刑法是社会规则中的重要组成部分，所以刑法应该具有公正性，公正行使刑法的首要价值，刑法涉及对公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，必须同样也值得我们加以重视，这也意味着刑法中的一切问题都要让位于公正性.
一、公正的内涵
（一）刑法的正当性
正当是指某一事物的存在具有合理的依据，因而，刑法的正当性涉及对刑法存在依据的合理性的考察，正当是正义的基本内涵，它引导我们对社会、法律包括刑法制度的存在进行理性的反思.如果用通俗化的角度去理解，正义所关注的是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响，以及它们在人类幸福与文明建设中的价值，正义的目标就是在满足个人的合理需要与要求的同时促进生产进步和社会内聚性的程度，由此可见，刑法的正当性是刑法哲学考察的最根本也是最重要的问题之一，即刑法存在的合理性。在这里，我们主要从报应和预防这两个方面加以阐释。
1、报应与正当性
报应我们将它定义为对在道德上有罪过大罪犯施加惩罚之苦，报应思想源自于原始社会的复仇或者是复仇观念，但我们必须明白，报应与复仇具有明显的不同?复仇具有强烈的主观性而报应具有一定的客观性?复仇是一种发泄非要使残暴的感情得到满足不可，而报应则有一种可以稳定的客观上限?复仇的目的在于个人的满足，而刑法则至少部分的也许是全部的表现为道德义愤④报应是有节制的，也有一定的限度，因为报应兼指以善报恶与以善报善，以恶害报以恶行是所谓的报应，以善果报以善行也为报应，因此报应中的恶与恶，善于善是呈对称关系的，而报复是放纵而漫无节制的，因此也就不难理解为什么报复行为是不断连续的，正所谓人们常说的君子报仇十年不晚，其内在原因就在于报复者与被报复者并不能因为报复行为而重归于好，建立彼此和平的关系。
根据报应论，刑法的正当性就在于它是对于犯罪的一种回报，因此，按照报应论者的形象说法，罪犯对社会有一种应偿还之债，社会因此对罪犯的罪行予以惩罚，也是在这个意义上，杀人偿命与欠债还钱一样，被社会人认为是自然而然，
理所应当的。也即人们常说“天经地义”，中国古代的荀子曾说报应观念“不知所由来”就是说明刑法作为报复的制度化，其合理性植根于人的道德情感，是不言而喻，无需证明的。
美国学者戈尔丁把报应分为两种：最大限度论与最低限有康德说表述的古典形式的报应论，坚持的是一种最大限度论的观点，。这种观点认为，不仅罪行本身应受到惩罚，而且社会还有着对那些有罪和走过失的人施加惩罚的责任。这意味着，个人在一定条件下违反了法律，这种条件决定了他的违法行为或过失应受谴责的——即他不具有正当性或者是免除惩罚的理由。这样，一个人就应该是免受刑法制裁的，而且社会有责任惩罚它，不应该让他逍遥法外，逃脱法律的制裁，但是不管是最大限度论还是最低限度论，报应论的本质在于犯罪是一种严重的罪恶， 那么刑法就是针对这种犯罪的报应，因此报应可以说是对这种行为的反应，以刑法来反映犯罪，用刑法的痛苦来衡平犯罪的恶意，一方面可以实现正义的理念，另一方面可以增强伦理的力量，用以形成一种威慑的力量，来使大众对于这种力量普遍的接受并且遵守这种刑法。
报应论在其发展的过程中，还得到了宗教神学的神意报应的观念，这种观念是指在古代社会生产力贫乏，人的认识相对而言没有非常自我意识的觉醒的背景下，人们倾向于在做任何事情之前将自我的一直通过神受的方式进行，这种方式的特点是以神意作为惩罚的方式由此来论证刑法的正当性。在中国古代，尧舜时期就有了天罚之说，大概的意思也就是君权神授，做任何事之前必须要经过天神的鉴定和指示，至殷商时期，天罚思想就得到了进一步的发挥，很多时候，不只是官府非常的相信用天神的旨意行事，在民间，每当人们遇到一些大事或者是家庭遭遇一些灾难时，他们也都会通过这种方法来做事。在西方中世纪神意报应的思想得到了极大发展，在这段时期中圣安塞姆曾指出：上帝为了永恒的荣耀而创造了人。这种荣耀要求人坦白的将其意志服从上帝。不过，人却选择了不服从上帝的做法，并且这种不服从之罪孽通过不服从遗传给了每一个人。正义要求或者依据人的罪孽而对其进行惩罚，或者他应该因损害上帝荣耀的行为而进行补偿，
就惩罚而言，任何惩罚都是不充分的；不管怎样，人必将丧失他所得以创造的荣耀，而这种结果只能在一次的阻挠上帝的目的说到补偿，认为上帝所做的任何事情都不具有回复上帝荣耀的价值。因而，人不能够对他的罪孽进行救赎，虽然他应该这样做。而上的确能够，但是他又不应该这样做，因而出现一位神这样的人就有了其潜在的必要性，通过神这样一个角色，可以帮助人们在现实生活中解决很多通过人自身的力量不容易解决的事情。圣安塞姆的理论为新的法学奠定了基础，基础是通过回答这样的问题而奠定的，及为什么补偿与刑罚都是需要的，为什么仁慈的上帝不能够作为一项恩典而自动的宽恕人的罪孽。答案是如果这样做将使由于罪孽而扰乱的宇宙秩序得不到恢复，由此产生的秩序的混乱将使社会的正义得不到发扬。事实上，圣安塞姆的正义标准是指道德标准而不是法律标准。正义要求每一项罪孽都要通过有期限的苦难而得以偿还；要求该苦难，亦即该刑罚与罪刑相当；要求被违法的特定的法律得到恢复，无论是刑事违法行为还是民事违法行为，都需要对受害人作出该有的赔偿；但是因为与民事侵权相反，刑事犯罪是对法律本身的一种蔑视，所以不能仅仅作出赔偿，而必须用以刑罚，以作为违反法律的代价。
神意报应虽然在西方西方刑法史上对于刑法根据地正当性起到了理论支撑的作用，但他毕竟带有浓厚的宗教神秘色彩。在现代世俗社会中，这种神意报应论已经逐渐不被人们所接受了，在近代西方刑法思想史上，是德国著名的哲学家康德使报应论世俗化与哲学化，确立了道义报应论，成为报应理论的一个高峰。康德认为，道德报应论是一种道德义务的报应，即道德义务是包永德根据，也是刑法正当性的依据，义务是指负有或者支付他人而又必须旅行的一种法律上的不利条件，包含债务和责任。债务是债务人对债权人所负的特定的给付任务。因此，债务是一种特定的义务，从债务到义务，是从具体到抽象的转化过程，责任也与债务有一定的关联，只为债务不履行时所提供的一定的财产的抵押或者担保。因此，义乌是任何人都能够受到一定的责任的约束的一类行为，具体论述时，康德从道德义务的自律性和必然性中引申出报应的正当性，义务是对行为的一种约
束，这种义务的缘由涉及到了人的两重性观点，作为万物之中的一种存在，人像物一样，既是受知性的自然限制的一面，也有不受限制的一面。前者是纳入整体环境的大范围中进行考虑的，其个人的行为不可避免的受到大环境的影响，他不可能违反自然法则，因而是不自由的，而另一方面，他也有不受其限制的一面，在这个方面，她有能力规定自己的行为。所以在此意义上，他有其自由可言，但这种自由是一定范围之内的，受到一定限制的，不是为所欲为的。这种自由不是任性，而是对道德法则的遵守。自律性是道德的唯一原则。同时康德认为只有从人的理性出发，承认理性存在着作为目的的本省的价值，才能够找到行为普遍必然性的法则，找到道德价值的依据。康德，坚持说有一种道德义务进入到文明社会里，因为我们有一种用行动来保证正义和尊重权利的责任。正是基于这种道义的神圣不可违抗性，违反道德的犯罪才获得了道德罪过性，因而对于道德罪过的惩罚也就有了刑法的正当性。
如果说康德的道义报应论是对刑罚正当性的道德论证，那么黑格尔的法律报应论则从法的辩证运动的视角证明了刑法的正当性。黑格尔认为，法和道德是存在明显的不同的，只有法才具有强制性，道德则不具有这种强制性，在道德的世界中，人们对一切事物的评价都是遵从自己内心的想法或者是某些世俗的经验，人们按照自己内心的想法或者是某些世俗的经验，人们按照自己内心的历年来规定自己，但是这些规定都是内心的东西，人们对他不能加以任何的强制。因此，法的正当性不能由道德来论证，而只能从法本身来加以论证。首先，发表现为抽象的法，主要可以解释为抽象的权利。这种权力是人人都一般地享有的自在的权利。抽象法已禁令为基础，命令每一个人均不得否认他人的人格。在此意义上，犯罪就是违反了这种明确的禁令，侵犯了他人的法益，这就是刑法的邻域。所以，自由人所实施的作为暴力行为的犯嘴就构成了一种强制。而抽想法是强制法，这是第二种强制。
2、预防与正当性
《刑法论文》出自：百味书屋
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