篇一：无因管理不当损害的赔偿责任
摘要： 无因管理制度是民法的一项重要制度,该项制度的创设内含道德的! 经济 的! 法律 的多层面的价值考量。对无因管理制度 目前 已经有了不少 研究 ，但对对无因管理制度中不当无因管理尤其是不当无因管理的损害赔偿 问题 ，国内目前尚缺乏系统的研究。本文在 参考 已有研究成果的基础上，首先界定了与不当无因管理损失赔偿问题相关的几个主要概念，包括无因管理、不当无因管理、无因管理损害赔偿；接着作者着重 分析 了不当无因管理损害赔偿的性质和范围；在文章的最后，作者在分析了大陆法系主要国家和地区不当无因管理损害赔偿的立法之后，为我国未来民法典针对不当无因管理提出了立法建议。
关键词：无因管理，不当无因管理；损害赔偿
一、概念的界
（一）无因管理
1．无因管理的含义
2．无因管理的成立条件
无因管理从正面价值看，体现 社会 互助的道德理念，但从负面价值看，则系对他人事务的干预，但是从中性的社会连带立场看，对他人事务的适当千预则是必要的。综观人陆法系各国民法，无因管理的构成要件包括客观要件和主观要件两个方面
(1)客观要件
第一、管理他人事务
所谓“事务”，是指为足以满足人们生活需要的一切事项。凡任何适于为债之客体的一切事项均属之，但单纯的不作为，则不包括在内。凡不适于为债之客体的事项则不适合为管理的事务，包括宗教、道德或习俗的事项、例如为他人祈祷，为他人荐言等违法行为，例如为保护行窃之人，而藏匿赃物等；须经本人授权方可实施的行为，如公司股东投票等。
所谓他人的事务，是指无因管理的事务须是他人的事务，而非管理人的事物。他人的事务，包括客观的他人事务和主观的他人事务。客观的他人事务，是指依事务的性质，当然属于他人的事务，如为他人所负债务而为清偿。主观的他人事务是指事务在性质上与特定人无当然的结合关系，须依管理人的意思以决定是否属于他人事务，或称中性事务，例如购买物品系为他人利益之意思而为，则为他人事务
所谓管理他人事务是指实现他人事务的 内容 的行为，这种行为，不限于管理行为，如保存行为、改良行为、利用行为等，还可以是处分行为。
（2）无法律上的义务
管理人依法定或约定义务而管理他人事务是有法律上义务管理他人事务，不成立无因管理。 第一、依法律自接规定对本人负有义务，不成立无因管理。私法上如父母对未成年子女的则产，监护人被监护人的财产，遗嘱执行人对于遗产等均有法定的管理义务，不成立无因管理公法上如警察的救助行为，消防队员的救火行为，为其公法上的义务不成立无因管理。 第二、依合同对本人负有义务，不成立无因管理例如因委托、雇佣、承揽等合同，管理人为本人管理事务乃基于合同约定的义务，不成立无因管理。
管理人虽负有法律上的义务，如超过其义务范围而处理事务时，就其超过部分，仍属于无义务，构成无因管理例如共有人中之一人，超过自己之负担部分，为他共有人支付费用时，就超过其义务范围之限度，为无因管理。
(3)主观要件
无因管理的构成在主观上须管理人有为他人管理的意思。管理人为他人管理事务的意思即管理意思是指以其管理行为所生的事实上的利益，归属于他人的意思。
客观管理他人事务与主观管理他人事务在管理意思方面不在于有无的区别，而在于举证难易上的差异。管理意思是管理人的主观心理状态，欲判明其存在必须确实一定的标准。关于依何种标淮确定有两种学说：其一为动机和后果说，该说主张确定管理人是否为他人利益管理，
应当从动机和后果两方面看，从动机上说，管理人须是出于为了避免他人利益受损失而进行管理的主观动机而实施管理行为；从后果上说，由管理行为所取得的利益最终归本人所有，而不是为管理人所享有；其二为综合说，该说认为管理意思的判断标准应是本人对其事务的管理要求、事务管理的社会常识、管理人所具备的知识水平三种因素的有机结合体。
3．无因管理的类型
无因管理的类型是依据无因管理的构成要件 理论 对无因管理这一现象作的理论上的分类。根据管理人实施的管理事务行为是否完全符合无因管理的构成要件，可将无因管理这类行为分为真正的无因管理与不真正的无因管理。真正的无因管理又可以以管理结果是否符合本人的利益或公益而分为适当的无因管理和不适当的无因管理，也就是说如果行为人是为他人管理事务，则成立无因管理。这时候，就需要考虑管理人对管理事务的承担是否利于本人，是否违反本人明示或可得推知的意思。如果管理人对管理事务的承担不利于本人，违反本人明示或可得推知的意思，则属于不正当的无因管理；而如果管理人对管理事务的承担利于本人，不违反本人明示或可推知的意思，则为正当的无因管理。不真正的无因管理则可以依管理人主观上的过错程度而区分为误信管理与不法管理。
（二）不当的无因管理
1．不当的无因管理含义
不当的无因管理，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理。
2．不当无因管理的构成要件
不当无因管理的成立须具备以下两个构成要件：其一，无法定或约定义务而为他人管理事务，也就是说，不当无因管理首先必须成立无因管理；其二，管理事务不利于本人或违反本人明示或可推知的意思。
（二）无因管理不当损害赔偿
无因管理损害赔偿的范围比较广泛，无因管理当事人之间的损害赔偿内容不仅包括管理.人因管理事务所受的损害，也包括管理人不当的管理行为对本人造成的损害。这两种损害只要符合法律规定，都应该予以支持。此外，当事人的损害还包括因为第三人或意外事件而造成的损害。不过，当事人损害赔偿请求是否合理、是否应予支持以及如何予以落实，在司法实际中对其进行甄别、判断确是一桩难事。本文主要探讨管理人不当行为所造成的损害的赔偿。 无因管理中也存在管理人是否存在过错、管理事务和 方法 是否妥当的问题。管理人对损害的发生是否存在过错,应以一般人的标准和具体的情况进行判断。依一般分析,管理人在管理事务中必须以合理的、有利于本人的方式进行,承担着善良管理人的注意义务。如果违反这种义务而损害本人利益的,必须向本人进行赔偿；违反这种义务导致管理人自己受到损害的,不能向本人主张赔偿。在紧急情况下，可以减轻管理人的注意义务，即管理人为避免本人的身体、名誉或者财产所遭受的紧急损害，而进行事务管理的，对于因此而对本人所产生的损害，除非其有恶意或重大过失，不负赔偿责任。
无因管理中不当损害的起因，在实践中除了管理人的疏忽大意外，还表现为管理人不当的管理方法。评判方法是否妥当的一个重要标准，是管理人的付出与本人利益的比例关系。本文认为除非存在生命、公共安全等人身性的和不可预期的威胁,如管理事务为救火、救死扶伤等情况,管理人所主张的损害赔偿不能超出本人在管理事务中可预期的物质利益。 中国 古代有“隋珠弹雀”的典故,用 现代 行政法上的比例原则来说就是“不可用大炮去打小鸟”,一般情况下管理人的损害赔偿请求必须与本人的利益存在适当的比例,这个比值原则上不能大于1,超过部分,即为不当。
（三）无因管理不当损害赔偿的意义
要分析讨论无因管理不当损害赔偿的意义，首先必须分析无因管理制度设立的意义。无因管
理制度的设立即在于平衡、规范个人利益(本人之利益)与社会利益(管理人之利益)这二者之间的矛盾冲突，从法律的层面上，创设一定的限制条件，恰当地规范当事人间的权利义务关系。 我国《民法通则》基于同样的理由也确立了无因管理制度(即第93条之规定)。民法设立无因管理制度，主要是基于道德、经济及法律诸方的衡量。因此，法律确立无因管理制度也主要具有这三方面的意思:第一，有利于弘扬互济互助、助人为乐的道德风尚。无因管理是管理人出于为他人利益之目的而自愿实施的合法行为，符合中华民族的传统道德美德。此制度的设立对于鼓励人们见义勇为，促进社会中助人为乐道德观念的形成与发扬有着重大意义。第二，防止他人利益损害或增进社会利益。日常生活中，人们往往由于各种原因而无法及时、直接地管理自己的财产与事务，在面临危难境地时又迫切需要此种照料与管理。无因管理制度的设立恰好适应此种情况，鼓励人们恰当地管理他人事务，既避免了他人人身、财产损失，同时也增进了社会的共同利益。第三，有利于形成良好、稳定的财产秩序和维护交易安全。无因管理制度的设立，通过其阻却违法性，既保障了特定情形下管理人干预他人事务的合法性，同时也确定了判断该行为合法性的标准。只有在符合无因管理的构成要件时，干涉他人事务的行为才得以成立无因管理。相反，若欠缺无因管理的构成要件，不当地干预他人事务或借管理之名行侵权之实，则不仅不能阻却其行为之违法性，还应承担相应的法律责任，受到法律的制裁。同时，通过将无因管理和不当得利、侵权行为一起规定为产生法定之债的原因，明确了当事人间的权利义务关系，起到了定纷止争的作用，从而维护了交易的秩序与安全，这也是无因管理的债法功能之所在。
无因管理不当损害赔偿就是为在充分发挥无因管理制度作用和功能的基础之上，正确处理无因管理制度实际适用中存在的问题。无因管理中管理人管理事务是指处理事务的行为,它既包括处理、管领、保存、利用、改良,也包括提供各种帮助、服务,凡是能避免他人利益受损失或为他人谋得利益的行为都是管理行为。所说的事务是指有关人们生活利益的一切事项,它可以是有关财产的事务,也可以是非财产性的事务；可以是一次性事务,也可以是继续性的事务；可以是事实行为,也可以是民事法律行为，无因管理中的“管理”从行为的性质上来说,属于一种事实行为,而非法律行为。就管理的内容来讲,既可以是法律行为,也可以是事实行为,但就管理这一行为来说,并不属于法律行为。管理人所管理的事务必须范围十分广泛，其过程和结果既可能对本人有利或者能够为本人所接受，也可能会违背本人意志和利益，造成本人的损害。在这种情况，就需要考量管理人、本人之间的利益关系，平衡二者之间的关系，由管理人向本人承担赔偿的责任。可以说，无因管理不当的损害赔偿是公平原则在无因管理制度中的具体 应用 ，也是对无因管理制度发生变形的矫正。 二、无因管理不当损害赔偿的适用
（一）向被管理人承担的责任的性质
要弄清楚不当无因管理中管理人向本人承担责任的性质，要具体分析不当无因管理的具体情形。如前所述，不当的无因管理，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理。它可以分为以下几种情况：
1．管理行为利于本人，但违反本人意思的无因管理
对这一类型还可以作进一步分析：
第一、管理行为利于本人，虽违背本人的意思，但管理事务为本人应尽的法定义务或抚养义务。例如:甲建筑公司建房而挖地基拒不设置必要警告或安全设施，乙代为设置。丙遗弃女儿，丁照顾其衣食。设置必要警告或安全设施是甲的法定义务，甲却不履行，如有行人经过则可能对其造成伤害，甲必承担赔偿损失的责任，可见乙代为设置的管理行为是利于甲的，避免一了甲承担不利于自己的法律后果的可能性。丁代丙照顾女儿也是同样的道理。通过《民法通则》第93条的表述，能确信这种情形下，无因管理之债也是当然成立的。不过我国将来《民
法典》应明确表述该形态，这有利于分辩无因管理的范围及管理行为是否适法。
篇二：论无因管理不当损害的赔偿责任
论无因管理不当损害的赔偿责任
摘要：无因管理制度是民法的一项重要制度，该项制度的创设内含经济的、社会的、道德的等多层面的价值考量。对无因管理制度目前已经有了不少研究，但对对无因管理制度中不当无因管理尤其是不当无因管理的损害赔偿问题，目前学界和司法实践中对此涉及较少。本文在参考已有研究成果的基础上，首先界定了与不当无因管理损害赔偿的相关概念，明确的无因管理不当损害的界定，从现有法律适用和立法现状对这一问题进行介绍；其次分析指出了我国民法里对这一问题立法解决的不足之处和国外立法的可借鉴经验；最后提出了作者的立法完善建议。
目录
绪论
一 无因管理不当损害的界定和法律适用
（一） 无因管理不当损害的界定
1 无因管理不当损害的含义
2 无因管理不当损害的构成要件
（二） 无因管理不当损害的法律适用
1 对管理人的法律适用
2 对本人的法律适用
二 无因管理不当损害的立法现状及其不足
1 我国民法对无因管理不当损害的规范现状
2 我国对无因管理不当损害规范的不足
（1） 对管理人惩罚性的不足
（2）
三 外国立法比较分析
1 各国立法现状
2 外国立法与我国立法的比较
四 立法完善建议
一、无因管理不当损害的界定和法律适用
（一）无因管理不当损害的界定
1.无因管理不当损害的含义
无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。为他人进行管理或服务的人称为管理人，受管理事务之他人称为本人。因管理人之进行管理或提供服务而在管理人与本人之间形成的权利义务关系就是无因管理之债。无因管理上的“无因”是指没有法律上的义务，包括约定义务和法定义务。比如雨夜为出门在外的邻居抢修房屋，假设房屋主人与邻居曾有过约定，要求邻居在自己外出时帮助照看房屋，并承诺给予一定报偿，那么邻居为其加固、修缮房屋是为尽义务，并非无因管理；而如果房屋主人与邻居事先并无任何约定，则此时其行为属于无因管理。无因管理一经成立，一方面管理人的管理行为为合法行为，不能构成侵权行为；另一方面管理人与本人产生债权债务关系即无因管理之债。无因管理之债要求管理人适当管理本人财产，维护本人的根本利益，如果管理人违背了本人的意思，在管理本人财产的过程中明显损害了本人利益，如上例中由于邻居的管理是本人房屋或者屋内财产遭受重大损失，无因管理对房屋主人并未起到明显获利效果，反之起到了更加不良的影响时，该邻居的行为就构成了无因管理不当。
因此，无因管理不当损害，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理所导致对本人利益的侵害。由此
可见，无因管理不当是无因管理的一种特殊形态，本质上也构成了侵权责任之债。如上例中，由于管理人对本人财产造成的损害，本人可以依据侵权责任的相关规定追究管理人的侵权行为责任，并行使自己对收到的损失予以补偿的请求权。
无因管理损害赔偿的范围比较广泛，无因管理当事人之间的损害赔偿内容不仅包括管理人因管理事务所受的损害，也包括管理人不当的管理行为对本人造成的损害。这两种损害只要符合法律规定，都应该予以支持。此外，当事人的损害还包括因为第三人或意外事件而造成的损害。不过，当事人损害赔偿请求是否合理、是否应予支持以及如何予以落实，在司法实际中对其进行甄别、判断确是一桩难事。
2.无因管理不当损害的构成要件
不当无因管理的成立须具备以下三个构成要件：其一，无法定或约定义务而为他人管理事务，也就是说，不当无因管理首先必须成立无因管理；其二，管理事务不利于本人或违反本人明示或可推知的意思；其三，管理人的行为确实使本人财产受到了损失，而这样的损失明显大于假使本人财产不被管理人管理而遭受的损失或者本人付出同等代价所应当得到的回报，简而言之，就是这样的无因管理之债的设定明显不利于本人权益的保护。中国古代有“隋珠弹雀”的典故，用现代行政法上的比例原则来说就是“不可用大炮去打小鸟”，般情况下管理人的损害赔偿请求必须与本人的利益存在适当的比例，这个比值原则上不能大于1，超过部分，即为不当。 （三）研究无因管理不当损害赔偿的意义
要分析讨论无因管理不当损害赔偿的意义，首先必须分析无因管理制度设立的意义。无因管理制度的设立即在于平衡、规范个人利益（本人之利益）与社会利益（管理人之利益）这二者之间的矛盾冲突，从法律的层面上，创设一定的限制条件，恰当地规范当事人间的权利义务关系。 我国《民法通则》基于同样的理由也确立了无因管理制度（即第93条之规定）。民法设立无因管理制度，主要是基于道德、经济及法律诸方的衡量。因此，法律确立无因管理制度也主要具有这三方面的意思：第一，有利于弘扬互济互助、助人为乐的道德风尚。无因管理是管理人出于为他人利益之目的而自愿实施的合法行为，符合中华民族的传统道德美德。此制度的设立对于鼓励人们见义勇为，促进社会中助人为乐道德观念的形成与发扬有着重大意义。第二，防止他人利益损害或增进社会利益。日常生活中，人们往往由于各种原因而无法及时、直接地管理自己的财产与事务，在面临危难境地时又迫切需要此种照料与管理。无因管理制度的设立恰好适应此种情况，鼓励人们恰当地管理他人事务，既避免了他人人身、财产损失，同时也增进了社会的共同利益。第三，有利于形成良好、稳定的财产秩序和维护交易安全。无因管理制度的设立，通过其阻却违法性，既保障了特定情形下管理人干预他人事务的合法性，同时也确定了判断该行为合法性的标准。只有在符合无因管理的构成要件时，干涉他人事务的行为才得以成立无因管理。相反，若欠缺无因管理的构成要件，不当地干预他人事务或借管理之名行侵权之实，则不仅不能阻却其行为之违法性，还应承担相应的法律责任，受到法律的制裁。同时，通过将无因管理和不当得利、侵权行为一起规定为产生法定之债的原因，明确了当事人间的权利义务关系，起到了定纷止争的作用，从而维护了交易的秩序与安全，这也是无因管理的债法功能之所在。
无因管理不当损害赔偿就是为在充分发挥无因管理制度作用和功能的基础之上，正确处理无因管理制度实际适用中存在的问题。无因管理中管理人管理事务是指处理事务的行为,它既包括处理、管领、保存、利用、改良,也包括提供各种帮助、服务，凡是能避免他人利益受损失或为他人谋得利益的行为都是管理行为。所说的事务是指有关人们生活利益的一切事项,它可以是有关财产的事务，也可以是非财产性的事务；可以是一次性事务，也可以是继续性的事务；可以是事实行为，也可以是民事法律行为，无因管理中的“管理”从行为的性质上来说，属于一种事实行为，而非法律行为。就管理的内容来讲，既可以是法律行为，也可
以是事实行为，但就管理这一行为来说，并不属于法律行为。管理人所管理的事务必须范围十分广泛，其过程和结果既可能对本人有利或者能够为本人所接受，也可能会违背本人意志和利益，造成本人的损害。在这种情况，就需要考量管理人、本人之间的利益关系，平衡二者之间的关系，由管理人向本人承担赔偿的责任。可以说，无因管理不当的损害赔偿是公平原则在无因管理制度中的具体应用，也是对无因管理制度发生变形的矫正。
（二）无因管理不当损害的法律适用 1.管理人向被管理人承担的责任的性质
要弄清楚不当无因管理中管理人向本人承担责任的性质，要具体分析无因管理不当的具体情形。如前所述，无因管理不当，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理。它可以分为以下几种情况：
（1）管理行为利于本人，但违反本人意思的无因管理
对这一类型还可以作进一步分析
第一、管理行为利于本人，虽违背本人的意思，但管理事务为本人应尽的法定义务或抚养义务。例如：甲建筑公司建房而挖地基拒不设置必要警告或安全设施，乙代为设置。丙遗弃女儿，丁照顾其衣食。设置必要警告或安全设施是甲的法定义务，甲却不履行，如有行人经过则可能对其造成伤害，甲必承担赔偿损失的责任，可见乙代为设置的管理行为是利于甲的，避免一了甲承担不利于自己的法律后果的可能性。丁代丙照顾女儿也是同样的道理。通过《民法通则》第93条的表述，能确信这种情形下，无因管理之债也是当然成立的。不过我国将来《民法典》应明确表述该形态，这有利于分辩无因管理的范围及管理行为是否适法。 第二、管理行为利于本人，虽违背本人的意思，但却符合社会公共利益或社会道义。例如：甲跳水自杀，乙跳入河中将其救起，但自己的手表丢失于水中。这类型也与前一类一样，无因管理之债成立，以本例来说，乙应当支付甲为救自己而导致手表丢失的损失费用。
第三、管理行为利于本人，但违背本人意思，又不属前面所列的本人应尽的法定义务或抚养义务，或管理行为符合社会道义的其他情形。
这一类型是否产生无因管理之债，在理论上有重大分歧。我国台湾民法学家王泽鉴先生对这一类情形又作了分类分析：“①本人主张享有无因管理之利益应偿还管理人所支出之债务（即无因管理之债）。例如，甲违背乙之意思，出卖乙的古董，得价金1万元，但支出费用500元。如甲主张享受无因管理之利益1万价金时，应清偿乙所支出的费用500元。②本人不主张享受无因管理之利益时，对管理人，自无须偿还其所支出之费用，清偿其所负担之债务，或赔偿其所受之损失（即不产生无因管理之债），若本人因管理事务受有利益时，则应依不当得利之规定，负返还责任。例如，甲之屋顶漏雨，因甲喜听风雨声而不愿修理，乙明知其意思而违反之，擅自购买材料为之修缮，不慎跌下摔伤，当甲不主张享受无因管理，虽应依不当得利之规定，返还其因修缮屋顶所获之利益，但对乙跌倒所受之损害，则不必负损害赔偿责任。”
笔者认为依我国《民法通则》的规定，当本人为无因管理的受益人时，管理人享有的无因管理之债权是统一的，不以是否符合本人的意思为要件，因此，我国大陆地区法律适用无须象王泽鉴先生那样做出分类。其实，象他那样的分类，还可能产生本人利用法律，损害管理人利益的后果。如他所举的这个例子，如果本人甲主张享受无因管理之利益，那么甲不仅要支付管理人乙购买材料，及进行修缮所开销的费用，还要赔偿管理人乙为此所受的损害。这笔费用肯定比依不当得利负返还责任所支出的费用要大得多，这种情况下，有谁会主张无因管理之利益呢?因此，只要本人获益的情况，不管是否违背本人的意思，无因管理之债都应成立，即无因管理产生无因管理之债的法律后果。
（2）不利于本人，不违反本人意思的无因管理
无因管理要件有管理人为他人管理的意思之要件。但是，我们不能以管理人是否有利于本人来推断管理人是否具有为他人管理的意思，即不能认为管理的后果不利于本人时，就说明管理人没有为本人管理意思。事实上，管理人由于过失或不可抗力造成不利于本人后果的情况是经常发生的。例如，天下大雨时，甲将未在家的邻居晾晒的衣服收进家中炉火旁烧干，但不慎将衣服烧坏。
这种情形，也是构成无因管理的，但由于没有使本人获益，故依我国法律不能产生无因 管理之债。那么，管理人是否应当对不利于本人的管理行为承担责任呢?以及责任限度应该怎样确定?我国法律中没有规定，属立法的一大疏漏。我国台湾地区民法第175条规定：“管理人为免除本人之生命、身体或财产上之急迫危险，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，除有恶意或重大过失者外，不负赔偿责任。”例如为救治车祸受伤的人，因轻过失而损坏其衣物或擦伤其身体时，不负损害赔偿责任。但对于管理人因故意或重大过失不法侵害本人之权利时，应构成侵权行为。我国台湾地区民法虽对此也未作出明文规定，但在实践判例中已得到赞同。
所以，笔者认为如果管理行为不利于本人，也不违背本人的意愿，构成无因管理，但不产生无因管理之效力。当管理行为所造成本人的损失不是由管理人恶意或重大过失引起的情况下，管理人应当免除或减轻损害赔偿责任;当管理人故意或重大过失造成管理人损失时，应承担侵权之责任，管理人负完全赔偿责任。
（3）管理行为不利于本人，也违背本人的意思的无因管理
首先应说明的是，这里讨论的违背本人的意思不包括管理人代本人履行法定义务或抚养义务，及虽违背本人意思但符合社会公共利益或道义的情况。
还要强调一点的是，我们也不能以管理后果不利于本人，又违背本人的意思，即肯定管理人没有为本人谋利益的意思。正如前文所论及的管理人的主观意思不能以客观效果评论。例如，甲违反乙的意思，擅以乙的古董拿去出买，在路上时，非乙的原因，而为第三人将之摔坏。这种情况下，管理人不享受无因管理之债权是肯定的，而他的责任承担的原则又是怎样的呢？我国民法中也未规定。本人认为管理人在违背本人意思的情况下，即使无过错造成本人的损失的，也应该承担侵权责任。本人并且认为这种情形下，管理人的责任采用严格责任的归责原则。
综上所述，管理事务不利于本人或违反其明示或可推知的意思者，虽仍成立无因管理，但因其不具有阻却违法的效力，故管理人因故意或过失而侵害本人的权利的，应按侵权行为的规定，负赔偿责任。也就是说，不当无因管理仍然属无因管理，而非侵权行为之债，不过参考 适用侵权行为的有关规定。它和侵权行为的区别在于，如后文所论述的，前者的条件之下，本人可以适用无因管理的原则而有选择权，可以主张承受管理人管理所得的利益，也可以主张管理人的行为为侵劝行为而要求管理人承担损害赔偿责任。那种认为“如前所述，无因管理主要是以管理人具有管理意思为成立要件，而无因管理成立后，在管理过程中，管理人有过错的侵害了本人的人身权、财产权同样应构成侵权行为，而不应以无因管理的阻却违法性来否认构成侵权行为，阻却违法性只是无因管理成立之时，才具有不构成侵权行为之理由，但无因管理成立之后，管理过程中就不能以阻却违法性来否认构成侵权行为，因为此时管理人的主观意思已经发生了转化，其为本人谋利益之目的已经变成了幌子，其行为实质却已经是为自己谋利益，因而构成侵权行为。否则，便无从保护本人的合法权益。只是在无因管理之债中，构成的侵权行为只能是一般的侵权行为，而不构成特殊的侵权行为，这也是符合民法通则第106条规定的。因此，就无因管理过程中构成的侵权责任问题，应适用侵权行为法，管理人向本人承担浸权责任的观点是站不住脚的。
（二）管理人向本人承担的责任的范围
对于不当无因管理应向本人承担的责任的范围，有不同的认识，有强调主客观结合的，认为，对无因管理给本人造成财产损失的应作具体分析。首光，从客观上看，管理人的行为给本人带来的受益(包括避免的损失)超过管理人过失造成的损失，那么管理行为应视作本人得到利益的行为，不应再追究管理人的责任。相反，如果管理人的行为使本人受益小大，以至于不足抵销由此所受到的损失，则应由管理人承担一定的责任。其次，从主观上讲，如果财产损失是由管理人漫不经心或不负责任造成的，是显而易见或重大过失引起的，则应负一定责任。总之，管理人的责任，应主客观条件相结合，依损失的大小和过失程度而定。
有强调加重责任，认为只要管理人主观有过错，就应承担责任：管理人违反本人明示或可推知之意思而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，虽无过失，亦应负赔偿责任。对不适法无因管理人责任加重的规定，应注意两点：其一，当管理事务违反本人明示或可得推知的意思时，不问管理事务是否符合本人的利益，只要造成了本人损害，管理人即应负赔偿责任。其二，只有管理人对于违反本人意思而为管理事务之承担时具有故意或过失，才对因其管理行为所产生的危险性负责，承担无过失责任。例如管理人故意违背本人的意思，擅自将本人的名贵花瓶拿往市场上拍卖而在路上被他人毁坏时，即使管理人对于损害的发生没有过失，仍应负损害赔偿责任。
当然，在管理人为免除本人的生命、身体或财产上的急迫危险而为事务之管理时，对于因其管理行为所产生的损害，除有恶意或重大过失外，不负赔偿责任。应该说，坚持加重责任的 方法 更加全面，也更加 科学 。
另外，对于不当无因管理，本人可以主张享受其所生的利益(例如因管理人修缮房屋而使房屋增值、管理人出卖本人的财产而获得价金)，也可以不主张享受其所生的利益。对此，本人享有选择权。因此，本人的权利与义务，因其是否主张享有无因管理的利益而有所不同。此时，在本人不同的选择之下，管理人是否赔偿以及赔偿的范围也不同。具体说来
1．本人主张享受无因管理的利益。如果本人主张享受不适法无因管理所生的利益，则应当偿还管理人为管理所支出的必要费用，清偿管理人因管理事务所负担的必要债务，赔偿其所受的损失(但以本人所得利益为限)。例如管理人违背本人的意思，出卖本人祖传的名画得价金100万元，但为此支出费用5万元，若本人主张享有因此无因管理的利益即价金100万元时，便应清偿管理人所支出的费用5万元。在因不适法无因管理发生利益(例如管理人处分本人的财产取得价金)时，本来本人可以依不当得利的规定向管理人请求返还，或者依侵权行为向管理人请求损害赔偿。但依照法律规定，本人依不当得利的规定请求返还时，受益人的返还责任以其所得利益为限。而如果管理人以高价出卖本人的财产，其超过财产的价值部分，本人将无权向管理人请求。又本人依侵权行为向管理人请求损害赔偿时，管理人的赔偿责任也以本人所受损害为限，对于管理人出卖本人财产所得超过其价值的部分，本人也无权向管理人请求。如此，管理人将会依其不法行为获得利益，违反任何人不得因不法行为取得利益的原则和法律的公平正义精神。权衡本人和管理人之间的利益，并考量不适法无因管理的性质，赋予本人以主张享受不适法无因管理所生利益的权利，类推适用无因管理的法律规定，使本人能够取得因不适法无因管理所生的全部利益，则可妥善解决此一问题。
2．本人不主张享有无因管理的利益。本人不主张享受不适法无因管理所生的利益时，对于管理人即可不负必要费用偿还、必要债务清偿以及损害赔偿的义务。本人因不适法无当管理受有利益，管理人因此受有损害的，管理人得向本人请求不当得利之返还，本人于其所得利益的范围内，负不当得利返还义务。本人对管理人因管理事务所受的其他损害不必负责。如上述，设本人之名画市场能卖120万元，而管理人以100万元出售，在此情况下，本人自不必主张享受管理的利益，而直接提起侵权行为之诉，请求管理人赔偿损失120万元。且在此时，因本人不主张享受无因管理的利益，因此亦无须偿还管理人为此所支出的费用S万元。但如果本人因管理事务受有利益时，则应依不当得利的规定，负返还责任。又如在此例
篇三：行政法无因管理不当引起的国家赔偿责任
行政法无因管理不当引起的国家赔偿责任
--以公民为行政机关从事行政活动为视角
姚宇波?
内容摘要：通说认为,无因管理是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失而自愿管理他人事务或为他人提供一定服务的行为，在一般理解中通常仅限于私法领域，事实上，随着公法私法化以及公民参与政治生活的程度加深，公民、组织与国家之间也可能产生无因管理之债。公民为行政机关从事行政活动是行政无因管理的一种，而在立法上较为空白。行政法无因管理的构成要件包括无因要件、公共利益要件、客体要件与紧急要件。行政法无因管理的正当性在于其行为目的是为了公共利益。行政无因管理不当造成的不正当的结果应当由国家承担赔偿责任，但同样存在国家免除赔偿责任的情形。
关键词：行政法无因管理公共利益公法私法化国家赔偿责任
一、
事例一：2003年5月30日晚，在广州市，下班回家的于女士突然被一名骑摩托车的男子抢走提包。广州市某建筑公司工程师谢斌驾车行至此处，见状就追，抢包者驾车逃窜撞到路边大树，车毁人亡。死者家属认为这是交通事故，谢斌应当为骑摩托车的抢包者杨彪之死负责。
问题设定，谢斌的行为原本应是警察的职权行为，但警察不在场，谢斌可否行使警察权力？对于车毁人亡的结果，谢斌需要承担什么结果？如果本事例中的主角谢斌换做一位警察，同样车毁人 亡，该警察会承担怎样的后果？
事例二：2013年5月18日傍晚，广东市民凌华坤开车载妻子儿子去看牙医。车子行驶至湛江吴川市广沿路供电所附近时，他看到两个人驾驶一辆摩托车，正在抢一名男子的金项链，被抢男子大喊“抢劫”。凌华坤为人热情，平时就爱打抱不平，于是他毫不犹豫地驾车加速冲向疑犯，疑犯见势不妙，放弃作案慌忙逃窜。凌华坤继续驾车追赶，并按喇叭逼迫疑犯停车，但疑犯不予理睬并继续逃窜，结果他的车与疑犯驾驶的摩托车发生了碰撞。摩托车随即倒地，一疑犯重伤不起。而凌华坤的车则失控向前冲去，途中擦伤一位六旬老人。车子冲行一段距离后停了下来，这时凌华坤才发现车内的妻子和儿子都受了伤。妻子当场给了凌华坤两个耳光，责骂他“过度勇为”。
问题设定，凌华坤“过度勇为”的行为如何定责？如果凌华坤是一名警察，造成上述结果将如何定责？
这样类似的案例还有很多，上述两个案例中都体现了这样的共同点：谢某、凌某都没有法定的或约定的义务却行使了本应由行政机关行使的行为，是私法领域的无因管理在公法领域的体现；两个案例中的谢某和凌某都存在无因管理的不当行为，对相对人造成了不正当的结果，涉及赔偿责任的承担问题；两者都是“过度勇为”，网友有不同的评论声音，有的称赞这是见义勇为传递正能量，有的抱怨行政机关对于公民的保护不到位，有的感叹英雄“流血又流泪”，因此，本文试着从国家赔偿法的角度，对公民代为行使行政职权的正当性、对此类行为的构成要件以及造成不正当后果的国家赔偿责任进行探讨。
问题的提出
二、
行政法无因管理的构成要件
探讨行政法无因管理的构成要件，有助于帮助我们区分日常生活中无因管理与非无因管理，以及区分私法领域以及公法领域的无因管理。
《民法通则》第九十三条：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”该条是我国私法领域对于无因管理的规定，从中，我们看出，私法领域的无因管理构成要件包括1、为他人管理事务 2、有为他人谋利益的意思
3、没有法定或约定义务。得以类比，行政法无因管理的构成要件有以下几点。 ?14法学3班2014335720084
第一，客体要件。指的是管理人管理的是本应由行政主体负责的公共事务。随着现代政府治理理念的演进，很多公共物品管理职能开始走上社会化，即由有条件的社会组织或者通过社会自治的形式来完成对某些公共事务的管理。因此，我们在界定行政法无因管理时，必须注意鉴别所管理事务的职责方，只有当所管理的事务确实属于行政主体的职权范围时，才构成行政法无因管理。
第二，主观要件。主观要件是指管理人在从事无因管理时主观上所存在的为国家、集体或其他公共利益管理和服务的意思。如我国民法理论上对私法性质之无因管理的认定就采用这一要件，认为管理人在管理他人事务时，须具有为他人利益管理的意思。①
第三，无因要件。指管理人的管理行为没有法律上的原因。从民法理论来看，主要是指法定或约定的原因，而从行政法理论来看，主要是指没有法定、授权或委托的原因，这是构成无因管理的重要条件。如果管理人管理公共事务是基于行政机关的委托而实施的，如受交警部门委托某公民临时维护交通秩序，或者受环保部门委托消除道路上因交通事故而倾泻出来的污染性化学物质等或者基于法律法规的授权而实施的，如律师协会组织律师业务培训，妇联接受被侵害妇女的投诉等。对于这些行为，都不构成无因管理。
第四，公共利益要件。指的是管理人的管理行为所维护的利益必须是公共利益或者是有较大的公共利益成分在内，受益人必须是国家或社会，具有客观性和社会共享性。②但是也存在公民个人利益和公共利益同时存在的情况，比如，街道下水管道破裂，大量污水流出，街道上的某一住户主动采取措施，将漏水处修理完好。在这种情况下，虽然住户的自身利益也因之受惠，但整体来看，公共利益是最大受惠者。因此这样的行为也认定为行政法的无因管理。
我认为，行政法的无因管理构成要件主要有上述四项。在理论界，有学者认为紧急要件也是行政法无因管理的构成要件之一。③笔者认为，随着公法私法化，越来越多的公民积极参与到社会管理中来，从另一角度说，行政行为的目的在于服务社会，为了更好地满足公民社会生活的需要，行政机关的公权力是有限的，成本也是有限的，不可能在各个方面都做能够好管理、服务的职能，必然存在行政机关的行政不能与行政不作为，因此，从社会公共利益以及行政行为的根本目的出发，不应当对于行政法无因管理的行为加以限制，如果将“紧急情况”作为构成要件，对于行政行为的“死角”就不能加以很好的解决。如果将“非紧急情况”下公民做出的参与行政行为的活动不认定为行政法的无因管理，那么当该行为存在不当，出现了侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，这种情况下，相对人能否请求国家赔偿？还是向行为人请求赔偿？
三、 构建行政法无因管理的正当性——公共利益
（一）公民代为管理公共事务是以维护公共利益为目的的
传统观念认为，公共利益是从政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望。④行政法无因管理的行为目的是维护公共利益。由于政府及公务员不在场或虽在场却无力独自行为完成任务，公民等在并无法定或约定行政义务的前提下而代为行政主体管理公共事务，所形成的无因管理也必须是为了公共利益。因为，许多情况下，这种管理可能或表现为直接为了某个人的利益，即使形成无因管理也可能是民事上的，而非公法或行政法上的，因此，只能从行政或公共行政的本意义上去寻找客观标准，这就是公共利益。公共利益的范围开始日渐扩大，凡是未被单个社会成员所占有的利益或尚未分配的利益都属于公共利益。⑤在我国，那些因法律法规授权的组织也可以行使行政权，甚至在紧急的情形下，公民等在并无法定或约定行政义务的前提下也可以代为行政主体管理公共事务，形成无因管理。
（二）公民是行政权力的最终所有者
根据西方权力民授理论，行政权力的最终所有者是公民，国家行政机关只是作为行政权力的使用者存在的。例如卢梭的“社会契约论”认为，国家行政权力是公民让渡个人权利的产物，国家行政机①
②马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第766页。 参见沈开举主编：《行政补偿法研究》，法律出版社2004年版，第81页。
③李晓新：《论公法性质之无因管理》，《公法研究》，第140页。
④参见［美］E·博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来等译，中国政法大学出版社1999年版，第141页；陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第17页。
⑤叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第32页。
关是建立在政府与公民之间的政治契约基础之上的。行政机关按照契约约定行使行政权，维持公共秩序，保护公共利益。行政机关的一切活动都应以公众利益为衡量标准。为国家行政权力来源于公民，公民将自身的权力委托给国家行政机关，目的是由行政机关统一行使行政权，管理公共事务，维持公共秩序，保护公共利益，而不是为了将自己置身于权力之外，否定自己的权力最终所有者的地位。行政机关的一切活动都应以公众利益为衡量标准。
公民为了更好地实现公共利益，将自己的权利让渡给国家行政机关，由其统一管理公共事务，但是由于公共利益的范围不断扩大，由行政机关身体力行地保护每一项公共利益变得困难，此时，作为权力最终所有者的公民，在维护公共利益这一目的的指引下，代为管理公共事务，构建行政法无因管理具有正当性。
四、 行政法无因管理引起的赔偿责任承担
行政法无因管理中，管理人由于不当管理，出现了侵犯公民、法人以及其他组织合法权益的情形。虽然，管理人不是国家机关和国家机关的工作人员，但是出现以上情形，应当参照行政赔偿的相关法律规定。因此，笔者认为应该由国家承担赔偿责任，且同样适用国家赔偿法第五条行政侵权中的免责情形，从以下几点进行分析。
（一）管理人实施无因管理行为的目的是维护公共利益
这里再一次提到了公共利益。公共利益是构成行政法无因管理的要件之一，也是构建该理论正当性的关键点。它同样是国家承担赔偿责任的原因之一。本文第一部分的案例中，谢某是为了维护被抢于女士的合法权益，凌某为了维护被抢男子的权益，两者都是代替警察维护公共秩序；基于这个目的的行政法无因管理行为引起的赔偿责任应当由国家承担。“见义勇为”行为是公民参与政治，参与行政行为的重要体现，是政治进步的表现，基于支持、鼓励这样的行为考量，不应当由管理人个人承担赔偿责任。
（二）管理人实施无因管理的原因是行政机关不作为或作为不能
在前述案例中，管理人代替警察实施追捕疑犯的行为，一个主要原因是当时情况紧急，附近没有警察，也就是行政机关的作为不能，致使公共利益无人看护，管理人是在代替行政机关履行职责。行政机关的不作为与作为不能本身就是行政机关的职能上的缺失。人民警察对于公民人身、财务安全受到侵犯或者其他危难情形有立即救助、维护社会安全稳定的义务，上述案例中是否说明了警察未能履行好上述义务？因此，管理人不应当承担赔偿责任。
（三）行政机关自己履行该职责，也存在着行政侵权的风险
在警察不在场的情况下代替警察维护公共秩序。此时，若假设，谢斌是一名警察，警察在这种情况下，也必然会选择紧追疑犯的方式，未必能避免抢包者车毁人忙的惨剧发生，因此，在这样的情况下，由行政机关承担赔偿责任是毫无疑问的。
（四）管理人行使行政机关的职务行为
在学习国家赔偿的构成要件中，对于行为要件中的“执行职务”曾在课堂上有过讨论，即应采取执行职务的认定标准中的哪一种学说。有主观说与客观说，主观说以雇用人的意思为判断标准，客观说以行为人之外观为准，只要行为人在外观上可认为属于社会观念上执行职务的范畴即可。⑥德国行政法院在判例中指出：“无论一个人的一个具体行为是否必须被认为是一种行使公职的行为，都是由这个人所从事的行为之特定目的是否应当被认为是一种主权活动所决定的，如果属于一种主权活动，则无论在该行为的目的与造成损害之行为之间是否存在着一种严密的内部的联系和外部的联系，那么，
⑦这种活动同样必须被认为属于主权活动的范围”我国更采取客观说，客观说用外观认识将侵权行为
与应然执行职务行为（或行使公权力的行为）联系起来，延展了职务违法行为发生的领域。行政法的无因管理管理人在客观上行使的是行政机关的职务行为，是行政机关的公权力，应当别认定在主权活动的范围之内，因此，在这个范围之内造成的侵害，由国家承担赔偿责任。
另外，笔者认为，有下列情形的，国家不承担赔偿责任。
（一）管理人干预行政权。行政权仍然属于行政机关，管理人在这里仅仅是承担适当管理义务，其管理权不应当扩张，应在协助的权限范围之内。行政法中的无因管理人在管理或协助管理公共事务⑥
⑦参见曹竞辉：《国家赔偿法之理论与实务》，43、228、229、246,页，台湾，新文丰出版公司，1981 ［印度］M.P.赛夫：《德国行政法》，周伟译，342-343页，台湾，五南图书出版公司，1991
时，不能对正常的行政活动造成阻挠，特别是在行政执法过程中，协助者不能以“协助管理”为由，干预正常的行政行为。⑧行政法中的无因管理人也不能借无因管理之名过多地干预行政活动，否则影响了行政主体的正常执法活动，不但实现不了协助维护公共利益的初衷，反而会导致行政效率的降低。在这样的情况下，其行为丧失了正当性，由该行为引起的国家赔偿由个人承担。
（二）管理人的未履行应有的注意义务
在私法领域的无因管理中，管理人应当承担善良管理人的注意义务，如果违法这种义务而损害本人利益的，必须向本人进行赔偿。在《国家赔偿法》中，行政机关可以行使追偿权，可责令有故意或重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用，笔者认为，追偿权的行使是基于行政责任说，是行政机关对于行政机关工作人员的一种惩戒，是国家基于特种权力关系对公务员实施制裁的一种方式。而管理人通常是普通群众，不是行政机关工作人员，国家不能对管理人行使追偿权。在这样的理论基础上，笔者认为当行政法无因管理人未履行应有的注意义务时，国家应当不承担赔偿责任。 ⑧参见潘莹，《论建立行政法中的无因管理之债》，东南大学硕士论文，2005年，第20-35页。
参考文献
1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)
8) 马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第766页。 沈开举主编：《行政补偿法研究》，法律出版社2004年版，第81页。 李晓新：《论公法性质之无因管理》，《公法研究》，第140页。 ［美］E〃博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来等译，中国政法大学出版1999年版，第141页；陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第17页。 叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第32页。 曹竞辉：《国家赔偿法之理论与实务》，43、228、229、246,页，台湾，新文丰出版公司，1981 ［印度］M.P.赛夫：《德国行政法》，周伟译，342-343页，台湾，五南图书出版公司，1991 潘莹，《论建立行政法中的无因管理之债》，东南大学硕士论文，2005年，第20-35页。
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