担保法司法解释评析

篇一：对担保法及其司法解释的质疑和评析

债的担保，是债法理论的重要组成部分。我国有关债的担保制度，在民法通则第89条有一概括性的规定，在海商法、票据法等特别法上，也有所体现，但只有在《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称解释）中，才有关于债的担保制度一个比较完整、全面的规定。笔者在学习和运用担保法及其解释的过程中，逐步发现了不少问题，现整理如下，并略加评析，权作抛砖引玉，以期引起有识之士进一步讨论、研究的热情，促进我们对担保法理论更准确、更全面的把握。 一、解释第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。然而此处没有就一般保证和连带保证分别作出规定。就理论而言，保证人所承担的责任，无论是担保合同有效时的履行责任，还是担保合同无效时的赔偿责任，都是因为担保主合同债务的履行而引起的。在这样一种保证关系中，保证人并没有自己独立的利益，而几乎完全是一义务承担者。对于保证人来说，这本身就是一种权利义务关系的失衡。在一般保证中，保证人有先诉抗辩权，相对于主合同债务人而言，始终都只是承担第二位的责任。此处不加区分，一律要求担保人承担连带责任，加重了一般保证的担保人的责任性质，使保证人在合同无效时比合同有效时还承担了更重的责任，似乎过于苛刻。 二、解释第12条第2款规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。实践中，在此种情况下，担保人承担责任后，是否可向债务人追偿呢？如能，则债务人最终仍承担了偿还责任，主债权诉讼时效的结束变得对其没有意义。债务人本可享受到法律规定的主债权诉讼时效的结束所能够带来的利益，却因为从合同的缘故而致落空，出现了从债务反而影响主债务的情况，颠倒了主从关系；如不能，则担保人承担了最终的偿还责任，这有违担保法关于责任承担的基本原理，有失公平。担保合同为主合同的从合同，主合同债务因时效经过而失去胜诉权，从合同却不因此而受任何影响，此规定不合理之处，显而易见。 三、解释第20条第2款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。解释如此规定，可能是考虑到如承担了连带保证责任的保证人可先向其它保证人求偿的话，其它保证人仍需再向债务人追偿，如此循环，耗时费力，也造成司法资源的浪费。但是，各承担连带保证责任的保证人，在没有约定的情况下，对于债权人所应负担的义务应当是平等和均衡的。解释作这一顺序限制，是否可能造成各承担连带保证责任的保证人之间权利义务的失衡呢？同样是多个担保人之间责任分担的问题，解释第38条第1款却并未有此求偿顺序的限制。同一部司法解释中，同样的问题也没有相同的处理。 四、解释第31条规定，保证期间不因任何事由而发生中断、中止、延长的法律后果。这明显与担保法第25条第2款的规定相矛盾。同时，按《担保法》第17条第2款，一般保证中，保证人有先诉抗辩权，债权人只有在主合同经仲裁或审判并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，方可要求保证人承担责任。实践中，主合同经仲裁或审判并就债务人财产依法强制执行仍不能履行的这一时间，一般需要长达6个月甚至更长。而依担保法第25条第1款，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债保证期间为主债务履行期间届满之日6个月。如果债权人没有在起诉债务人的同时一并起诉保证人的话，保证期间又不能发生中断，债权人岂不要眼睁睁看着保证期间过去？ 为解决这一问题，解释在第125条规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人列为共同被告参加诉讼。但这样规定又有两个问题。一是一般保证中，债权人为了不致超过保证期间，必须总是对债务人和保证人同时起诉。如此一来，解释第34条第1款、第36条就变得没有什么意义；二是依《担保法》第17条第2款之规定，在主合同经仲裁或审判并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，保证人的债务履行期实际上并未到来，债权人怎么能对履行期未到的债务提起诉讼呢？ 五、解释第32条第2款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止，视为约定不明，保证

期间为主债务履行期届满之日起2年。但我认为，主债务本息还清是一个可能、合法的时间，保证人与债权人的这种约定，显然是一种附停止期限的民事行为，并无不妥，它表明只要主债务本息尚有没有还清的，保证期间便没有结束，保证人便不能免除责任，这实际上是对保证人承担保证责任的一种十分严格的约定。解释认为这是约定不明，将保证期间规定为主债务履行期届满之日起2年，实际上是改变了合同当事人的本意，有违私法自治的理念。 六、担保法第35条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。该条规定严格禁止超值抵押，其目的是为了确保抵押权的实现，但并不符合法理：1.抵押人所担保的债权总是一定的，而物（尤其是不动产）的价值却总是在不断发生变化，所担保的债权即便在抵押权设定之时超出了抵押物的价值，但并不等于在债权清偿时这种情况仍然会继续存在；2.抵押权只是担保物权之一种，行使抵押权只是债的清偿方式之一种，并非全部，也非必要。同一抵押物上存在的多个债权，完全可以由债权人主动清偿而实现，也可经由其它担保方式来实现，在后顺序的抵押权即便在设定之时存在所担保的债权超出其抵押物的价值的情况，但之后也完全可能由于优先顺位的抵押权所担保的债权经由其它方式得以实现而使得这种情况得以改变；3.不动产登记制度使任何抵押权人均可从登记机关了解到抵押物的登记情况、优先顺位的抵押权的实现状况，从而自主决定是否设定后续顺位的抵押权。当事人才是自己利益的最好判断者，法律没有必要为了确保抵押权的实现而对此作出强行规定。大陆法系国家，一般也认可抵押权担保的债权数额可超出抵押物的价值，以充分发挥物之担保功能，促进交易之达成。 七、解释第36条第1款规定，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效相应中断。但依解释第34条第1款，一般保证从债权人对债务人诉讼或仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起才开始计算诉讼时效。判决或仲裁裁决生效，即表明保证债务诉讼时效开始之时，主债务诉讼已完结。诉讼既已完结，何来主债务诉讼时效中断呢？在主债务诉讼完结前，保证债务诉讼时效尚未开始起算。既未起算，怎么会有中断呢？由此可知，此规定完全是主观想象的产物，全无实际应用的可能。 此外，解释第36条第2款规定，一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效中止。如上所述，一般保证中，保证债务诉讼时效是在主债务诉讼时效完结之后才开始的，而诉讼时效中止必定发生在诉讼时效进行的过程中。主债务诉讼时效中止时，保证债务诉讼时效尚未开始，何来中止呢？这一款规定与同条第一款规定存在的是同样的问题。 八、担保法第37条第3项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施不得抵押。解释第53条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。解释第3条规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。倘若学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施以外的财产为他人债务设定抵押，是否仍然有效呢？如无效，并无法律明确禁止这种担保；若有效，解释第53条作出这一特别规定又有何意义呢？如为强调，也应表述为学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施以外的财产设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。 这样方可与担保法第37条第3款规定互相呼应，不致留下漏洞。解释现在这样规定，徒让人增加理解上的困惑而已。 九、解释第117条新规定了一种定金，即解约定金，但就其具体适用而言，解释现有的规定仍不够明确，实践中不无疑问。解约定金和违约定金一样，均发生在合同已生效而实际履行的过程中。如果交付违约定金的一方在出现违约的情况并因此而使对方当事人陷于非常不利的境地时，考虑到违约责任沉重，便以丧失定金为代价而解除主合同，进而逃避违约责任的承担，这在理论上是完全可行的，但这是否有悖于诚实信用原则呢？解释第117条进一步规定了对

解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。有学者便据此认为当事人适用定金罚则而解除合同的，如果造成了另一方的损失，还应当予以赔偿。但是，这种理解并非正确，即便正确，也还存在理论上的难题，守约的一方当事人的损失仍然难以得到补偿。因为，一方当事人以丧失定金为代价而解除主合同时，丧失定金就是解除主合同的条件，其行为性质完全符合合同法第93条第2款附条件解除合同之规定，本质上仍是属于双方协商一致解除合同。这种情况下，能要求合同解除方承担赔偿责任吗？ 十、解释第120条就定金罚则的适用条件作了明确规定，实属必要，然其含义并不明确，理论上多有分歧。该条

第1款规定，因一方当事人迟延履行或者其它违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。此处的其它违约行为应当如何理解呢？有学者认为除了迟延履行及同条第2款特别作出规定的部分履行外，其它违约行为如提前履行、瑕疵履行等均应包括在内。但笔者认为提前履行应不包括在其中为宜。严格的说，提前履行当然也是一种违约行为。但它与其它违约行为又有区别。因为提前履行往往并不违背合同的目的，也不会给对方当事人带来多少实质的损害，因而我国立法上对此种行为也给予了区别对待。合同法第71条便规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。由此可知，将提前履行与其它违约行为不加区别的对待，并不正确。另外，有的学者认为不完全履行适用定金罚则，也需以构成根本违约为条件。对此，笔者不能认同。首先，不完全履行发生在合同标的能够区分比例的情形，一般不会构成根本违约，导致合同目的不能实现。比如说债务人应交付1000台电视机，却只向债权人交付了800台。就债务人没有交付的200台，并不能说这构成了根本违约；其次、如果作此理解，则解释第12条第2款的规定就没有多大意义。在违约行为都已构成了根本违约，导致合同目的不能实现的情况下，直接适用定金罚则即可，哪还需要按比例来适用。这种情况下，如果按比例来适用，则该款规定只能是在减轻违约方的责任，此外并无意义。 以上所列的问题，情况大致分为三类：一是解释的规定不清楚，仍需进一步明确；二是解释规定与担保法条文相冲突，违背了司法解释应当遵循的基本原则；三是解释规定于法理不合。当然，以上所说的问题，有些或许并不成其为问题，而只是笔者的理解不甚透彻。若如此，笔者也可正好借此求教于方家了。

篇二：担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题

担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题

主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为 《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。

曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。

《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想， 在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法 律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会， 也就是我自己在做司法解释时的一些体会。

我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有 一些体会。我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比 较重要的制度以及规范。中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制 度是通过规范而存在的。对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官 是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生 和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历 史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。如果碰到一个纠纷，要是去 问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会 告诉你他个人会认为是怎么样。所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的， 或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。

在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。我们在做法学研 究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案 件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现 在判决书中，这是我做法官的一点感觉。在座各位如果未来还是研究法律的话，大体上有二 条路，一条就是研究“法之学”，一条是研究“法之术”，研究“法之学”还是研究“法之术” 都应当是融汇贯通的，也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传 统、历史、文化而仅仅研究条文。两者如果欠缺其中之一，水平都会受到局限，最好是先知 道法的规范，在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定，在制度上进行横向的比 较。还要知道其文化，了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这 是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此 必然会有差异。我之所以要讲这些内容，是因为对于担保法而言，当一个法官来讲担保法时， 实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题，提供解决方法。当然这里所有的解决方法都不 是法官的个人观点，而是必须有依据的。因此，作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人， 中国的担保法是怎么规定的；如果担保法中没有规定的话，司法解释是怎么规定的；如果司 法解释也没有规定的话，域外法又是怎么规定的。总体来说，就是具体到每一个细节上去。

有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。 但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在了解它时，至少要有一 个基本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有基本

的把握。我认为在对担保 法进行把握时最重要的是两个方面，第一个方面即把握担保法的法律地位；第二个方面即把 握这个法律的责任体系。至于担保法其它的制度内容，下面我会就重要的讲一下。整体把握 担保法的地位可以高屋建瓴地看一下我国的法律体系。一个国家的法律体系大体上就是民 法、刑法和行政法，在这样的整体法律体系中可能还会有交叉，比如说反垄断法。担保法显 然与刑法、行政法没有关系，它属于民法。我们再来看一下民法的体系，它分为债编、物编、 人格和亲属。担保法显然和人、亲属没有关系，它跟债权和物权有关系。如果把民法分解一 下就会发现担保法处于民法的债和物这个地方。那么，担保法到底是物权还是债权呢？如果 将担保法打开来看，它大体包括保证、抵押、质押、留置和定金5 个部分，这5 个部分是中 国担保法规定的5 种担保方式。具体而言，保证是典型的合同，应属于民法中债法的部分， 这个合同是由于当事人有信用地承诺而承担的一种对他人的担保责任。抵押、质押、留置是 担保物权，属于民法物权编中，是他物权的组成部分。可见，担保法横跨了民法的债法和物 法。因此，在学习担保法时必须既有物权法的知识也有债权法的知识。定金具有双重特点， 它既是合同，又是一种物权，其合同是定金合同，其物权是金钱质押，它是以交付一定金钱 作为担保方式，因此是一中金钱质。总的来说，这5 种担保方式都没有超出民法的物和债这 两部分，这便是担保法的地位。担保法这样的地位决定了其本身是极其复杂的。最高人民法 院之所以以那么大篇幅的司法解释来解释只有97 条的担保法，原因就是因为担保法很复杂。

另外，担保法在立法当时也的确有一定局限性，而且中国到目前也没有关于物权的完备的制 度。因此，担保法在解决担保物权问题时实际上是缺乏支持的。而且，担保法实际上代替了 一部分物权法的作用。当没有物权法时往往可以从担保法中找依据。当然，没有物权法的依 据时，担保法的许多制度都是不可靠的，会形成一些空白。比如抵押权的追及效力即是如此， 中国的担保法没有在任何地方说到抵押权有追及的效力。因此，一物如果设定抵押后，抵押 人将其出卖或无偿送与他人，抵押权人的利益在中国现行担保法下是无法受到保护的。现行 的这种制度实际上是采取了一种好心人的制度，希望将出卖抵押物的价款优先清偿抵押权人 的债权，实际上这是不现实的。如果我们有物权法的话就不会存在这种问题了，因为我们不 可能不承认抵押权有追及效力，否则抵押权便没有用处。现在，我国抵押权的设定往往没有 什么担保的效果，这与制度的缺陷是有关的。由于担保法既涉及债法又涉及物法，而且物法 又没有基础，因此在研究中国担保法时，不得不借鉴一下别的国家或地区的法律。

下面再说一下担保法的责任体系。当社会出现纠纷时，无论是个人与社会的对抗还是个 人间利益的冲突，最后都要用一种责任来解决问题。在民法上，当出现纠纷时，要通过民事 责任来判定一个当事人的负担，用这个负担平衡当事人之间的利益。民法最讲究利益衡量， 最终要达到一个相对公平的结果。因此，作出法官要非常清楚法律允许你判什么。刑法上讲 究罪刑法定，在民法上也要讲民事责任的法定。谈到担保法，它允许判两种责任，即担保责 任和无效担保以后的赔偿责任，凡是依据担保法做出的判决不会超出这两种责任。担保责任 就是有效担保法律关系所产生的担保人承担的民事责任，它是民事责任的一种。这个责任的 特点在于约定，它基于一个承诺而不是基于一种对价。担保如果欠缺有效可能就无 效，也可能因违法而无效，这时中国的法律强硬地表示，担保无效后仍然有责任即担保无效 以后的赔偿责任。这个赔偿责任同合同无效的责任是完全一样的。担保法里面关于合同无效 的责任可以合同法里面找到依据。这

个责任在担保法中规定于第5 条，这是担保法中唯一一 条关于无效责任的规定。这一条使得担保人无论担保有效还是无效，都有可能难以逃脱责任， 当然有效时责任是巨大的，无效时责任可能相对小一点。担保纠纷案件是否只有上述两种裁 决结果呢？实际上应有四种裁决结果。除了上述两种外，还有两种，即违约责任和缔约过失 责任，这两种责任是来自于合同法的，也就是说我们在处理担保纠纷时，除了依据担保法， 还可以依据合同法。违约责任解决的是担保有效但担保权益落实的情况。它既区别于担保有 效时的担保责任，也区别于担保无效时的赔偿责任。这种情况最典型的是用虚假的存单去质 押，这实际上是一种诈骗。在民事上，这种情况有两种处理结果，第一种是担保权益自始不 存在，按照传统民法的观点，自始无效。至于开假存单的银行，如果存单样式本身是真的， 那么根据最高人民法院的司法解释，开存单的银行要承担连带责任，让其为其工作人员虚开 存单负全部责任。假如存单一开始样式和内容都是真的，质押应是有效的，因为权益从一开 始时就是存在的。但由于实际上的权益并不存在的，这样便产生了违约责任，落实到民法上 是一种赔偿责任。同样是赔偿责任，但来源可能不同，无效的赔偿责任来源于合同的无效， 而违约责任来自于合同的有效。第四种是缔约过失责任，它是解决担保合同不生效的时候的 一种责任。缔约过失责任是新合同法在第42 条确立的，这样的条文在担保法领域有很重大 的意义。当合同不生效是一方当事人违背诚实信用导致的时候，而对方当事人基于这种信赖 而产生的损失就是典型的缔约过失责任，能否构成缔约过失主要看当事人是否充分相信该合 同会生效。诸如此类缔约过失并非担保法独有的现象，在整个合同法领域都广泛存在着缔约 过失。总结来看，把握担保法，首先要知道其法律地位，其次是其责任体系，即其四类责任 中两类基于担保法产生，两类依据合同法产生。为了使全社会中的民事主体能够了解，为了 使法官在办案时容易引用，在司法解释中，我们专门设立了两条缔约过失责任条款，即第 56 条和第85 条。它依据合同法专门规定了一种合同不生效时的责任。可以肯定地说，一个 法官在处理担保纠纷案件时，他的判决永远不会超过这四种，判前两种是以担保法为依据， 判后两种是要以合同法为依据。

下面我想具体谈一下担保法司法解释中几个重要的法律制度。

首先要介绍的是担保无效后的责任问题。我们前面说过，当一个担保有效时，担保关系是受 法律保护的，这对债权人来说是好事，也有利于法官办案。这里没有多少分歧，法官可以依 据担保法直接判案。但当担保归于无效的话就比较麻烦了。当一个担保合同无效以后，它就 和其它合同的无效一样，成为无效合同的一种。我之所以介绍这个问题，一个是由于这个问 题的确很复杂，另一个是由于中国特色。如果没有中国特色的话，我作为法官可能会裁决担 保人免责，这样是最简单的。因为合同无效，它是基于约定而承担责任，没有对价，一旦约 定无效，不像合同那样存在返还问题，因而应当是没有责任的。但是在中国不行，中国在审 判上有种惯性，既在合同无效时多多少少要承担赔偿责任。担保无效后，担保人因其过错仍 然要承担他承诺的一部分或全部责任，也就是说它突破了约定责任这一个界限。这个责任与 过错是直接挂钩的，过错大，责任大；过错小，责任小。既然这个是担保法第5 条明确规定 的，那么作为法官只能依此判决。如果担保无效后，法律没有告诉该如何判，便可能产生五 花八门的判决，为解决这一问题，最高人民法院以司法解释的形式规定，担保无效后只能有 四种判法，即四种判决模式。这四种代表了担保人可能的四种命运，第一种是免责，适用于 担保合同由于主债权合同无效而无效，且担保人没有过错的情况，此时

担保人免责。这里的 前提是担保合同因主合同无效而无效，担保人无过错。担保合同是从合同，但在这样的原则 下有些国家又允许担保合同的存在，即因为和当事人的承诺而产生的将担保合同与主合 同之间的从属性彻底割裂开来的担保。担保来自于当事人的约定，这个约定适用意思自 治。但中国的法院却比较保守，在世界各国担保合同尊重当事人的意思自治的情况下， 我国仍不承认担保合同。担保合同与主合同之间没有从属性，主合同无效的话，担 保合同依然有效，它斩断了其发生和消灭上的从属性，这是担保中的一个特点。

第二种是担保人承担不超过1/3 的责任。这个1/3 是债务人不能清偿的范围的1/3。

这样的处理方法实际上反映出了一种科学的机械主义，其科学性在于大体上使担保人在担保 无效以后知道其责任的大致走向，其机械在于担保人的责任是因过错而产生的，过错是抽象 事实，应允许法官进行自由裁量，而1/3 的规定在某种意义上剥夺了自由裁量。实际上在抽 象事实的地方如果不经过自由裁量，案子是没办法办理的。由于中国的国情，类似案子便可 能会出现不同的处理结果，为了防止这种现象，最高人民法院便规定了 1/3 为上限，1/3 以 下可以自由载量。总之，这种情况的前提是主合同无效，导致担保合同无效，而担保人有过 错。

第三种情况是担保人承担不超过1/2 的赔偿责任，这个前提在于主合同有效而担保合同自身 无效，债权人有过错。

最后一种情况是担保人承担连带责任，这是最重的一种，此时债权人应无任何过错。实际上， 当一个担保无效时，担保人实际上已构成了对债权人的欺诈，这时要承担连带责任。在整个 民事法律制度里，有这样一种现象，往往一个责任在产生之初是合同，但最后责任的落足却 是侵权。我在读书期间翻译《契约的死亡》时，里面提出一个现象叫“合同责任向侵权责任 的融合”。这种融合现象在我们国内已经越来越多地出现了，责任的开始是双方当事人签订 合同，但它最后的处理却是连带的赔偿责任，这实际上就是以合同来行欺诈，构成了侵权。

之所以要给大家介绍担保无效的制度是因为具有其中国特色，这样的制度在审判实践中已经 应用了一段时间，现在又经司法解释加以固定，因此可以想见还要用很长一段时间。我想， 最后可能还会有所改变。

其次是关于保证的问题。先说一下关于共同担保的问题。共同担保是指采用担保法规定 的5 种方式来担保同一个债权。共同担保的情况非常复杂，担保人可能不一样；也可能担保 人一样，担保物不一样。当有多种方式担保一个债权的时候，便形成了不同的担保权益，而 不同的担保权益都是针对一个债权的。我们在整个担保法的审判实践中，一个法官如果遇到 共同担保的案件是很难处理的。共同担保涉及多种权益，而且法律规定的当事人之间的关系 很微妙。举例来说，银行给某人贷款1000 万，某人找了两个保证人，然后又用自己的房地 产进行抵押，这样在这1000 万上就有三个担保方式，即首先是两个保证人的保证，他们通 过保证债权在进行担保，然后是一个抵押权。而法律规定，当债权人想让抵押物和保证人清 偿债权的时候，只能先处理抵押物，不足部分再去找保证人，当你不去行使该抵押时，保证 人免除抵押物价值那部分责任。这样债权人便很危险，如果你放弃了抵押权，两个保证人便 免除了抵押物价值那部分同等范围内的责任，这是一种情况。假如我们把这种情况改变一下， 如果是第三人提供的抵押物，那么法律规定债权人可以选择是让保证人承担责任还是将抵

押 物拍卖。此时第三人与保证人的地位是并列的，而债权人拥有选择权，这一点与债务人提供 抵押物是明显不同的。可见，事情的本质是一样的，而法律制度的规定却是不一样的。再比 如说，银行贷款1000 万元给你，你自己将自有房子抵押，然后兄弟企业拿房子抵押，另外 一个兄弟企业拿汽车抵押了。这时有三个抵押物担保同一个债权，这时，三个抵押权之间存 在什么关系呢？法律告诉我们，如果抵押权人要行使权利时必须先行使债务人的抵押物。如 果撇开债务人的抵押物不行使而去行使第三人的抵押物时，司法解释认为是可以的，债权人 可以选择。此时债权人便会考察哪个抵押物容易变现，选择易变现的抵押物来进行拍卖。如 果抵押权人获得了清偿之后，抵押人代位行使对债务人和第三人提供的抵押物的抵押权，这 种代位行使在大陆法几乎是通行的。可见，这种问题的解决是十分复杂的。如果情况更复杂 一些，假如两个保证人中一个是合法的保证人，一个是不合法的保证人，前者承担的是有效 责任，后者承担的是无效责任，那么这两个责任是有先有后还是一起呢？法律没有提供。因 此，我想共同担保问题已充分显示了担保法的复杂性，它需要整体的物权法知识，然后与债 权法打交道，这二者是相纠缠的。有时我想法律的复杂是不是因人的复杂而产生的。法律的 复杂性对律师是好事，但作为一个法官不能够太复杂，不能利用其知识，通过一个复杂的计 算得出一个让当事人大吃一惊的结果。这种结果不是法律所追求的。法律永远要追求一种最 终的利益衡量。因此做法官既难也不难，难是要求具备一定的知识，不难是要求具备常人的 心态。但法官判案一定要有依据，这里面就包含法律逻辑。当一个案件到最困难的时候，折 磨的就是你的逻辑。如果要说服别人，要么要有依据，要么要有逻辑，不能依靠观点。我在 这里介绍共同担保主要是给大家一个印象，如果大家有志于研究实在法的话，实际上就可以 研究它个别的制度，研究它的规范，这些规范告诉你的是一个整体制度的模样。如果不了解 规范的话，发展就会变到很大限制。

第二是关于保证人的资格。保证是五大担保方式中很重要的一个，它是一个债。如果一 个债权通过保证来担保其实现的话，它靠的是信用，是保证人的庄严承诺。假如保证人是个 骗子，那么债权从一开始就得不到保障，如果保证人破产了，那债权也无法保障，因此法律 非常讲究保证人资格。法律表明，当一个人选择保证人时有两个思路，第一个看此人有没有 代位清偿能力，这是保证人基本的资格要求。第二个思路是要搞清哪些主体是不能当保证人 的，这是由法律直接规定的。法律大体规定下面几类人不能做保证人：①国家机关，②以公 益为目的事业单位和社会团体，③法人的职能部门，④分支机构，但它有例外，如果分支机 构得到法人的授权，可以做保证人。但是原则上法律仍然是禁止分支机构做保证人的。还有 一些主体的资格也是受到限制的，比如在对外担保当中，没有外汇担保资格的不能提供对外 担保。这就是一种在特殊的保证领域中要求特殊的担保资格。主体的限制是一种法律限制， 而不是最高人民法院的限制。除此之外的企业法人、金融机构、合伙企业、合资企业、自然 人等都可以充当保证人。在一个保证关系当中我们主要关心它的保证资格。一个法官要能够 迅速判断哪个主体可以当保证人，哪个主体不能当保证人。在这些主体里面，法律也会规定 一些细节，比如，国家机关不能当保证人，但经国务院批准的除外，这往往适用于对外国政 府、国外经济组织提供的贷款进行转贷款时。这种情况在国内也存在，如政策性银行的政策 性贷款往往是地方进行担保。这些细节对于研究法律的人是做为常识来掌握的。在保证里面 我们还要注意保证的形式。保证是合同，其特点在于，由于保证人的一个承诺，他就将承受 沉重的负担，

篇三：对我国担保法及其司法解释的几点评述

对我国担保法及其司法解释的几点评述

主持人：今天是本学年“民商法前沿”系列论坛的第二讲，“民商法前沿”系列论坛是由我们中国人民大学民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的，旨在活跃我院民商法学的学术气氛，推动民商法理论研究的深入。本次活动将邀请国内外民商法理论界、立法、司法及实务界的专家学者介绍民商法理论前沿问题、最新立法进展和动态以及实务中有重大影响的争议问题、疑难案例。每次演讲的内容都将安排专人整理，在征得演讲人同意之后在“中国民商法网”（.cn）上发布。 今天，我们十分荣幸的请到了著名民法学家郭明瑞老师。郭老师是在连续参加了我们中国人民大学民商事法律研究中心举办的“中德物权法高级研讨会”和我们中国人民大学法学院主办的“中国法学教育研讨会”的间隙，于百忙之中来为我们进行演讲的，我们深表感谢。（掌声）

郭：感谢北京德恒律师事务所和人大民商法中心的邀请，谢谢各位同学。

今天，我想就我国的担保法及其司法解释谈几点看法。

我国《担保法》在适用中存在着不完善的地方，长期受到学者的批评。2000年最高人民法院关于《担保法》的适用有一个司法解释，这个司法解释对《担保法》的一些规定有的是作了修改，有的是补充。我感觉这个解释对《担保法》的适用是比较有利的，特别是增加了可操作性。比如说担保无效以后要不要承担担保责任，怎么承担，这个过去规定的不够成熟，现在规定了根据过错程度承担1/2或1/3，这样就比较成熟了。关于《担保法》需要解决的问题我们分两部分来讲。

第一是关于保证问题。保证现在还有主要这样几个问题是不够明确的，或者说《担保法》中有的规定是不合适的。首先是关于保证的分类，就是一般保证和连带保证责任问题。从道理上来讲一般保证应该是一般的，而连带保证是特别的，从责任上来讲连带保证的责任是多于一般保证的责任的，加重责任也应由责任人来约定的，从这两个方面讲，连带责任保证只有在特定条件下才能构成，但是我们《担保法》里规定的恰恰相反，保证就是明确约定是一般保证，没有约定或约定不明确的是连带责任，我觉得这在法理上是明显讲不通的。但从立法目的上讲是为了更好地保护债权人的利益。但我认为在立法中这两方面应该都估计到。

第二个问题是保证责任的期限问题。《担保法》明确规定对于保证责任期限当事人有约定的依约定，没有约定的合理履约，这是责任期限问题。其实它是对保证责任的时间限制，我觉得这样规定有它的道理，保证人承担责任应当有一个期限。但保证期间应该从什么时候起算，在当事人中往往约定的不明确，还有当事人对保证责任期限没有明确约定或约定不明确的，在这样的情况下按照法律的一般规定，当事人约定不明确的相当于没约定。而最高人民法院在解释中有一种观念，当事人没有约定的既不同于约定不明，也不同于约定明确，我觉得这个规定是不合适的。没有约定或约定不明确应当是相同的，约定不明确和没有表示我看没有多大区别，意思表示不明确的，你怎么去确定他的意思？

第三个问题是一般保证其保证人是有先诉抗辩权或称检索抗辩权的。在他没有丧失先诉抗辩权的情况下，债权人起诉要保证人承担保证责任，保证人是可以抗辩的，不承担责任。一般保证的保证人享有先诉抗辩权。但在实践中，在债权人起诉的情况下，其往往将债务人和保证责任人一并起诉，法院在审理中，把两个案子一块审理完了，在判决中，判决责任人承担责任，如果债务人不能承担债务，就由保证人承担责任。这样，虽然简化了诉讼程序，节约了诉讼成本，但我不太理解。我觉得是变相剥夺了保证人的反诉抗辩权。另外一方面来讲，作出这样一个判决，将来执行怎么执行，那么是不是应当先执行债务人的财产，债务人的财产执行完了再执行保证人的财产，是不是应当这样？或者债权人申请执行哪个人的财产就执行谁的财产，或者哪个人的财产容易执行就执行哪个人的财产？因此，事实上法院并没有充分考虑保证人的先诉抗辩权，保证人在一般保证责任下，又承担了一个连带责任保证。我觉得这是在事实中存在的一个问题。

第二是关于担保物权问题。担保物权是一大块，担保物权规定哪些担保物权，这是我国《担保法》首先应当考虑的问题。我国对担保物权主要规定了三种：抵押权、质权、留置权。这个规定比起《民法通则》来说应该是进了一步，把抵押和质押作了区分。

在担保物权中主要一个问题是其他还有哪些属于担保物权，这在担保物权中应有规定。第二就是担保物

权和物权担保是不是一个含义。担保有人的担保和物的担保。人的担保就是以第三人的信誉来保证，这主要是扩大了债务人的责任财产，来进行担保。

物的担保，是以担保人的财产来作担保的。物的担保的效力是不同的，有的是在物上特别设立一个权利，然后来确定担保。比如说，保留所有权买卖的方式，它是不是属于担保呢？它也是个担保，也是以特定物的所有权担保，但是它没有设立一个权利。债权人在债权不能实现时，不能从物的价值来优先赔偿，这是它不能构成担保物权的地方。而物权担保是在物上给债权人设立一个权利，债权人可以依靠这个权利从这个物的价值优先赔偿，只有采取这种方式，债权人的利益才能得到特别的保护。因此，物的担保和担保物权，还是有区别的，不是一回事。担保物权属于物的担保，但物的担保不都是担保物权。

担保物权上规定应该包括哪些种类？这是一个值得考虑的问题。这涉及到债权人是不是在这上面重新设立一个权利，使他能够超越债权人平等这一原则，如果它起不到这个作用，就不应当放在担保物权中规定。

另外我国在物权法制定中，关于优先权，应不应当，要不要规定的问题。这也有不同的看法，王利明教授主编的《中国物权法专家建议稿》中规定了优先权。当然这优先权不是一般的抵押优先权、质权优先权等等，这是单独的一个优先权，我们物权法里应当规定。为什么这么说呢，关于优先权的问题实际上在哪个国家都有规定，只不过是坚持了两种立法例。一种是民法典中的物权，即担保物权中作了规定；另一种是在物权法中没有规定，但在其他法律中有规定，有的在程序法中作了规定。我国关于优先权的规定很多，主要在三个地方，一是单行的实体法中有规定，如《海商法》中的船舶优先权；第二在程序法中有规定，如《民事诉讼法》中有规定；第三规定在国家政策中，如国务院规定破产企业土地使用权的优先权。在《中国物权法专家建议稿》我们特别增加了知识产权优先权。这是担保立法中关于担保物权的规定需要完善的地方。这是第一个问题。

关于抵押权的问题。抵押权，担保法规定比较多，最高法院也作了一些解释。

第一，担保法把抵押权、质权的权利的发生跟抵押设定、质押合同的成立和生效混在一起，我觉得不合适。担保法里，抵押合同的成立和抵押权的生效是同时的，抵押合同的生效，应当随着抵押权的成立而生效。但是，问题在于抵押权尚未存在时，即还没有办理抵押登记时，抵押合同有没有生效？如双方已经订立了抵押合同，现在我又不去办抵押登记，那么抵押人承担不承担责任？从法理上看，这当然是个违约行为，违反了合同的约定，应当承担违约责任。因此，我觉得抵押合同的成立和生效应当符合特定的成立条件，抵押合同成立了我才去办理抵押登记，我才有义务去办理抵押登记。如果抵押不生效我就没有责任去登记。因此抵押合同和抵押权要区分开来。

第二是关于抵押物的问题。担保法对抵押物作了正反两方面的列举，它在34 条中进行了列举：“下列财产可以抵押??”，又在37条中规定了“下列财产不得抵押……”。一般来说，抵押最根本的特点是最后要通过抵押物的价值，债权人来优先受偿。即最后要变价，因此它只要有价值，可以变价就可以抵押。当然，如果国家基于特殊的考虑，不允许有些领域的财产进行抵押，这是可以的，因此把禁止的一些财产列出来就可以了。但我觉得我国规定的不得抵押的财产也是不合适的。第一个，土地使用权不得抵押，我国规定土地使用权有两块，一是国家土地使用权，二是集体的土地使用权。国家土地使用权不能抵押；但集体土地使用权不能抵押我觉得没道理。应当允许集体充分利用集体财产，不仅要利用它的使用价值，而且要利用它的价值。一个时期，我有这块土地，在国家允许条件下来利用这个土地，但我没有钱怎么办？抵押以后我就能发展了。所以我觉得这个规定不合适。与这相关的是37条第二款“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所以的土地使用权”不能抵押，这一款我也不赞成。国有土地使用权都能抵押，为什么集体土地使用权不能抵押？耕地抵押并不意味着这块土地不能种粮食了，我们可以加限制条件，这就解决了。37条第三款规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押。最高法院的解释里规定这些单位以规定的设施以外的财产作抵押是可以的。我觉得这个限定也没有道理。这个立法的目的很明确，就是要使公益设施不流失，促进公益事业的发展，我以为这样并不利于公益事业的发展，比如有个医院要进一套非常高级的医疗设备，但它没有资产，它找银行贷款，银行要求提供担保，如果不能抵押就贷不了款，反而不能促进发展。一些教育设施也会遇到这种情况，当前的公立学校向银行贷款，银行还是比较放心的，信用比企业高。但是民办学校要贷款，它就涉及到不能用那些设施作抵押，相对来讲，它就很难借到贷款。我觉得完全没

必要限制，应该考虑到将来怎么发展。

再者就是关于抵押人，即哪些人能作为抵押人的问题，担保法没有作明确规定。它对有些作出了规定，如公益单位某些财产不能抵押。我觉得不能作为抵押人的应作出规定，如国家机关，它就不能抵押。

从抵押权的成立上来讲，刚才说过抵押设定跟抵押权的成立不是一回事，不应该是抵押合同生效就是抵押权成立，或者是抵押权成立就是抵押合同生效。抵押权的成立涉及到抵押跟质押的区别问题，抵押跟质押的根本区别在于是否移转担保物，抵押不能以占有来公示，抵押以登记的方式来公示，而质押是移交担保物的，转移担保物就公示了。抵押可以占有以外的方式来公示财产，所以不能以占有以外的财产来公示抵押是不适宜作为抵押财产的。抵押登记到底登记什么？我觉得这是担保法不合适的一个地方。我们担保法规定是登记抵押物，实际上我觉得不是设立抵押物登记，要设立登记的是抵押权，即抵押物上面的权利。

再一个问题是抵押权的效力问题。这里面问题比较多，特别要强调两方面，一是关于抵押权的追及效力问题，据此，抵押权设立以后，即使抵押人将抵押物转让给他人，抵押权人可以对物行使抵押权，就是因为这样，抵押权才能充分的保护抵押权人的利益。由于抵押权的公示性，如果一个人在购买这个物的时候，他都应该明确这种风险——抵押物对抵押权人优先清偿，我觉得应该强调这一点。但我们的法律恰恰不是从这方面来规定的，不是强调抵押权人的权利，而是限制抵押人的转让权利。最高法院的解释已经比担保法进了一步，规定抵押人转让抵押物是要通知抵押权人并告知受让人抵押物的情况，如果没有通知或告知的，转让行为无效。如果通知或告知了，受让人就能获得抵押物了吗？这值得考虑。如果抵押权人同意了，那应该优先清偿，没有同意，抵押权人可以追及到抵押物，善意受让人也可以替抵押人清偿取得抵押物。另一个是债务人的债权问题，这涉及到抵押权的保障问题。抵押权人在整个抵押期间如何使抵押权不受损害，能实现抵押权，能使他得到优先受偿？抵押物仍然由抵押人占有，或由第三人占有，抵押权人是不控制的，如果抵押物的价值降低，抵押物毁损、灭失，抵押权如何保障？法律规定在抵押期间，如果抵押物由于抵押人的原因，使抵押物的价值降低，应当提供相当的担保，或恢复抵押物的价值，如果不是抵押人的责任，这种情况下，抵押权人要承担风险。如果是第三人造成的，这就涉及抵押权的代位权问题。抵押权人可不可以向第三人提出赔偿，我认为是可以的，根据所有权可以向第三人追偿，这是保障他的权利的需要。当然第三人不承担两个责任，这很明确。

关于一些特别抵押。我国规定了最高额抵押，这存在着怎么确定的问题。它必须有一个确定期，债权跟最高额担保数额是什么关系，是超过了还是小于它，最高额债权是滚动性质的，这样确定期间是非常必要的。还需要规定其他的特别抵押，比如共同抵押、再抵押。关于抵押问题就谈这些。

下面谈担保关于质权问题。

质权这种担保方式，是以移转质物的占有给债权人。从担保方式上来讲，质押的设立以交付为条件，质物转移，质权才成立。但质权人不能随意处理质物，如果一个人把财产交给另外一个人，他可以使用、收益，那他的权利不是质权，是用益物权。我国为什么不把典权作为担保物权，是因为典权人对典物是可以占有、使用、收益的，因此典权是用益物权。质权不能使用、收益，这样物的价值不能充分利用，从这个角度来讲，质权的价值越来越低。

但从质权的另一方面讲，由于权利质权的出现，它的适用范围我觉得是越来越大。物权证券化，形成权利质权。权利质权有相当一部分跟抵押权是一样的，我们担保法没有规定质权的再质问题，最高法院的解释是，经过同意后可以再质，我觉得再质应该扩大一下，这样更有利于发挥物的价值。

质权中还有一个问题是没有规定“当”的问题，原来我国有当铺，现在，特别行业的设立要由公安部批准。最近，我看了资料，典当可以是不动产。“当”确定一种质权，当东西的人交付当物。不动产可以作为当物，这就是不动产质权了。所以我觉得如果将来我们在担保物权里把不动产的质权的发生、效力和特别要求规定下来，就不会发生这种现象。

担保法规定留置权我觉得最大的缺点是适用的范围太窄，最高法院解释适当扩大了它的适用范围，如对留置物的善意取得作了明确规定。

今天我们就谈到这儿，谢谢！（掌声）

《担保法司法解释评析》出自：百味书屋
链接地址：http://www.850500.com/news/12139.html
转载请保留,谢谢!