论原因自由行为的可罚性

论原因自由行为的可罚性 本文关键词：原因，自由，可罚性

论原因自由行为的可罚性 本文简介：摘要：关于原因自由行为的可罚性理由，有间接正犯类似说等多种学说，但都无法改变将追究责任的基础奠基于原本属于预备行为的原因行为的事实，并且都有扩张实行行为概念之嫌。由于不作为犯的成立不需要行为能力和责任能力，以及过失的作为犯没有自己独立的行为，处罚这两者的原因自由行为本来就不违背“实行行为

论原因自由行为的可罚性 本文内容：

　　摘要：关于原因自由行为的可罚性理由， 有间接正犯类似说等多种学说， 但都无法改变将追究责任的基础奠基于原本属于预备行为的原因行为的事实， 并且都有扩张实行行为概念之嫌。由于不作为犯的成立不需要行为能力和责任能力， 以及过失的作为犯没有自己独立的行为， 处罚这两者的原因自由行为本来就不违背“实行行为与责任能力同时存在”原则；而将故意作为犯中的责任能力 （欠缺） 解释为犯罪成立的消极要素、免责事由， 可以更合理地解释故意作为犯的原因自由行为的可罚性问题。此外， 有必要区分事实性行为和规范性行为。

　　关键词：原因自由行为； 责任能力； 实行行为； 免责事由；

　　基于人具有相对意志自由的理论假设， 近现代刑法以“实行行为与责任能力同时存在”原则 （下文简称“同时存在”原则） 为基本原则之一， 如果行为人在实施构成要件行为即实行行为之时欠缺责任能力， 表明其无法辨认或控制自己的行为， 意味着实施犯罪不是其自由意志所选择的， 根据道义责任论观点， 不能对其追究刑事责任。[1]但是， 如果行为人故意或由于过失使自己陷入欠缺责任能力状态， 并在此状态下实施构成要件行为的， 应否处罚以及如何处罚， 引起了刑法学界的争议， 这就是所谓的原因自由行为的可罚性问题。[2]关于原因自由行为具有可罚性的结论是正确的， 但是对于可罚性的理由， 却有必要进一步论证澄清。

　　一 原因自由行为可罚与否的争议及评析

　　对于原因自由行为的概念， 有狭义说与广义说两种观点。狭义说认为， 原因自由行为是指由于故意或过失使自己陷入无责任能力状态， 然后在无责任能力状态下实施构成要件行为的情形；[3]广义说则主张将故意或过失使自己陷入“限制责任能力”状态时实施构成要件行为的情形也作为原因自由行为来处理。[4]284笔者认为广义说更加可取， 但是为了论述方便， 本文着重探讨狭义的原因自由行为的可罚性问题。

　　学术界普遍认为原因自由行为应当处罚， 但也有另一种观点认为， 处罚原因自由行为似乎违背“同时存在”原则， 违背责任主义和罪刑法定原则， 因此如何合理解释原因自由行为可罚性的理由， 就成为理论上的一大难题。此为， 学术界主要存在以下几种观点：

　　第一种观点“间接正犯类似说”认为， 原因自由行为的结构与间接正犯相似， 都是在实行行为时没有责任能力， 但在此之前则有责任能力；第二种观点“原因行为时支配可能性说”认为， 虽然原因自由行为的实行行为是结果行为， 但是由于行为人在实施原因行为时即对结果行为具有支配可能性， 所以仍应对结果行为承担责任；第三种观点“意思决定行为时责任说”认为， 行为开始时最终的意思决定将贯穿于从原因行为到结果发生的行为整体， 只要在作出最终的意思决定时具有责任能力， 即使在现实的实行行为时丧失责任能力， 也不妨认为有责任能力而追究其责任；第四种观点“相当原因行为说”认为， 只要原因行为与结果行为及结果之间具有相当因果关系和责任关联 （故意、过失） , 就可以追究原因自由行为的责任；第五种观点“同时存在原则之例外说”认为， 虽然原因行为不是实行行为， 且行为人在实施构成要件行为时不具有责任能力， 但由于对自招的危险不能免除责任等原因， 仍应追究其刑事责任， 这属于“同时存在”原则适用的例外情形。

　　可见， 上述观点分别从不同角度来看待原因自由行为可罚与否的问题。第一种观点的缺陷在于， 忽略了构成要件的定型性， 会不适当地扩大实行行为的范围并过早地认定实行行为的着手。第二种观点的缺陷在于， 只是说明无责任能力时的结果行为为什么可罚， 而没有正面解决原因自由行为的处罚与“同时存在”原则之间的冲突。第三种观点的缺陷在于， 事前有责任能力并不意味着行为时也有责任能力， 原因行为并非实行行为， 结果行为还是在无责任能力状态下实施的， 处罚结果行为仍然不符合“同时存在”原则。第四种观点的缺陷在于， 认为原因行为是实行行为之一明显扩大了实行行为的范围， 同时认为一个犯罪在预备阶段和实行阶段各有一种实行行为， 也不符合实行行为理论。第五种观点的问题在于， “同时存在”原则是法治国家中犯罪论的基本原则之一， 如果要承认该原则的任何例外， 必须有法定的规范才行。[5]222责任能力、故意、过失与实行行为同时存在原则必须得到维护， 不能为了说明原因自由行为的可罚性而承认该原则有例外；如果承认该原则有例外， 则往往会因为例外的理由与范围不确定而导致在其他场合也承认例外， 从而违反责任主义。[4]287例外模式以习惯法 （或法官造法） 的说法作为处罚根据， 与由罪刑法定原则派生之习惯法禁止原则以及明确性原则相冲突。[6]

　　除上述五种观点外， 关于原因自由行为可罚性的理由， 尚有统一行为说[7]、责任原则修正说[8]、构成行为说[9]、正犯行为责任说[4]287、不作为犯拟制说[10]、复行为犯构成说[11]、密切关联说[12]等， 囿于篇幅所限， 本文不一一论述。

　　从以上各说的具体内容来看， 它们在解决原因自由行为的处罚与责任主义之间冲突的问题时， 其论证思路高度一致：首先， 根据行为人的主观恶性和客观危害， 认定行为人应当负刑事责任；然后， 发现由于行为人在实施构成要件行为时确实没有责任能力， 如果按照通常的故意犯罪或过失犯罪予以处罚， 将违反刑法中关于无责任能力者的行为不处罚的规定， 违背理论上的“同时存在”原则；最后， 为了解决这种矛盾， 不得不将诸如饮酒吸毒之类的原因行为所具有的意思自由和责任能力， 作为整个处罚的基础， 从而不得不事实上将原因行为认定为实行行为， 导致与实行行为概念相冲突。这种先从整体上肯定原因自由行为具有可罚性， 再设法从客观主义刑法理论来寻找可予处罚的理由的论证方法， 是目前学说纷繁复杂却未能真正解决问题的原因。

　　笔者并不赞同原因自由行为不可罚说， 也不主张从主观主义角度来解决问题。因为不可罚说明显违背人们的处罚感情， 尤其是在为了不履行作为义务而故意使自己“及时”陷入无责任能力的情形下， 行为人的罪责甚至比通常情形下的故意犯罪还要严重， 正如《意大利刑法典》第92条规定“如果醉酒状态是为了实施犯罪或准备借口的目的而预先安排的， 刑罚予以增加”一样。而主观主义刑法理论承认只要有主观恶性就可追究刑事责任， 既否定了罪刑法定和责任主义的积极意义， 也与刑法的规定不相符合。

　　实际上， 可在客观主义刑法理论的框架下， 对原因自由行为分而治之， 分别论证其处罚根据。根据故意犯和过失犯、作为犯和不作为犯的分类标准， 可以将原因自由行为区分为故意的作为犯、过失的作为犯、故意的不作为犯和过失的不作为犯四种类型， [13]以下分别论述。

　　二 不作为犯的原因自由行为可罚性理由

　　目前， 学术界对实行行为等理论存在一些误解。一方面认为“同时存在”原则是一种严格的应当普遍适用的原则， 另一方面又认为所有的犯罪都具有实行行为， 两相结合， 导致对于那些事实上并不存在实行行为的犯罪， 也总要先“找出”这些犯罪的“实行行为”, 进而强行在这些犯罪中贯彻“同时存在”原则， 这样明显违背实际， 必然是行不通的。实际上， 不作为犯、过失犯等犯罪形态均不存在实行行为。[14]其中， 过失犯是对发生了伴随结果的目的行为的一种否定评价， 其本身不存在行为和实行行为。比如， 某人在阳台上摆弄花瓶， 不小心将花瓶掉到楼下， 砸死路上行人， 虽然行人致死结果是由摆弄花瓶的行为所引起的， 但摆弄花瓶本身却不可能是一种违法或犯罪行为， 因此也不可能成为过失致人死亡的行为或实行行为， 肯定行为与结果之间的因果关系并不必然导致要对行为人追究刑事责任， 至于所谓违反注意义务， 仅仅是关于对行为人为什么可以不予免除刑事责任的合理理由之一。[15]不作为犯是对违反命令性规范“应当做而不做什么”的否定评价， 其本身并没有做任何行为， 亦不存在行为和实行行为。例如， 假如法律命令行为人在墙上钉一颗钉子， 如果行为人故意违反法律规定不钉这颗钉子就构成犯罪；反之， 如果法律禁止行为人在墙上钉钉子， 而行为人在墙上钉钉子就构成犯罪。显然， 表现为外在的积极的身体举动的“钉钉子”是行为， 而“不钉”“没有钉”却不是行为。虽然通说将不作为的行为性解释为“对刑法上重要的外界变化施加影响的、可能避免的身体态度”, 认为“不作为犯的处罚根据不在于行为人的思想或者意思， 而在于起因于行为人之选择的外界事态”[16], 但这根本无法改变“身体态度”或“外界事态”并非“行为”之事实。在不作为犯中， 行为人之所以构成犯罪， 不是因为“做了什么”, 而是因为他违反了法律的命令“没有做什么”.[17]根据这些观点， 很容易解释不作为犯的原因自由行为的可罚性问题， 既然在这些犯罪形态中本来就不存在实行行为， 则完全没有必要在这些犯罪形态中贯彻“同时存在”原则。

　　事实上， 不作为犯的成立， 不需要具备实施行为的行为能力， 也不需要具备实施行为所要求的辨认和控制能力。因为不作为犯的行为人之所以构成犯罪， 不是因为他违反了法律的禁止性规范“不应做”而“做了”什么， 而是因为他违反了法律的命令性规范“应当做”而“没有做”什么， [18]而“没有做什么”是不需要行为能力的。行为人在决定“不做什么”之后， 在“应当做什么”的那一时刻， 完全可以放心地呼呼大睡、坐飞机到伦敦去喂鸽子， 甚至就站在犯罪现场与广大人民群众一起看热闹， 同样可以达到“不做什么”的目的。显然， 没有理由认为如果行为人站在犯罪现场观看就可以处罚， 而在犯罪现场呼呼大睡 （人在睡眠状态下没有责任能力） 则不可处罚。就“不做什么”这一“导致”法益侵害的“行为”而言， 完全不需要具备行为能力即可完成；要求对“不做什么”必须具备责任能力才能追究刑事责任， 则完全不具有合理性。只要行为人主观上形成了“不做什么”的犯罪决意， 客观上违反了命令性规范， 即可依法追究其刑事责任， 根本无须从理论上寻找到底什么是他“不做什么”的“实行行为”.

　　在作为犯中， 由于需要认定行为人实施了构成要件行为， 当然得要求行为人具备实施行为的行为能力， 如果要追究其刑事责任， 还得要求行为人在实施行为时具有辨认和控制能力， 因此对作为犯的成立要求责任能力是合理的。但是， 在不作为犯中， 由于“不做什么”并不需要行为人在客观上“做什么”, 因此不作为犯的成立不需要行为能力。至于行为人在应当履行作为义务的时刻， 由于意外事件或不可抗力而丧失了履行作为义务的行为能力， 因而影响对其有无作为义务的认定， 则是另外一个规范评价的问题， 与不作为犯的成立不需要具备行为能力是两个问题。

　　简言之， 作为犯的完成需要具备行为能力， 但不作为犯的成立则不需要具备行为能力。在作为犯中， 具备行为能力是追究刑事责任的前提条件， 如果没有行为能力， 就不可能实施构成要件行为， 就谈不上追究刑事责任， 只不过即使具备行为能力， 也不一定能追究其刑事责任， 因为行为人可能不具备责任能力。而在不作为犯中， 行为人在应当履行作为义务的时刻， 有无行为能力和责任能力都无关紧要， 只要行为人在作出不履行作为义务的意思决定时具备责任能力即可。因此， 由于不作为犯构成要件的充足， 本身不需要实施行为， 要求行为人具备行为能力和责任能力才追究刑事责任是不合理的。

　　综上， 在不作为犯中， 由于不履行作为义务成立犯罪根本不需要行为能力和责任能力， 不需要实施构成要件行为， 处罚不作为犯的原因自由行为本来就不违背“同时存在”原则， 不需要为这种处罚寻找特别的理由。

　　三 过失作为犯的原因自由行为可罚性理由

　　就作为犯而言， 可分为两种情形来考虑。一种是故意的作为犯， 一种是过失的作为犯， 其中， 故意的作为犯确实需要具备行为能力才能完成， 过失的作为犯则不需要相应的行为能力就能构成。这是因为， 过失犯是对造成了伴随结果的目的行为的否定评价， 其中， 需要具备行为能力才能完成的是目的行为而不是过失行为， 过失犯也没有自己独立的行为， [15]自然谈不上对该不存在的行为需要行为能力的问题。通说之所以认为过失犯也需要行为能力和责任能力， 是因为对过失犯的本质采取了所谓注意义务违反说， 认为过失犯的本质是行为人应当履行注意义务而没有履行注意义务；而对行为人科以注意义务的前提， 则是行为人具有注意能力 （对结果的预见和避免能力） .因此， 虽然行为人的 （目的） 行为造成了危害结果， 但如果行为人欠缺注意能力的话， 就可免除刑事责任。可见， 通说对过失犯所要求的注意能力， 实际上是一种假想的“应当有”的“能力”---能够预见和能够避免， 而这种假想的“应当有”的能力， 又被混同于实施目的行为本身的责任能力。因此， 通说所评价的， 实际上并不是造成伴随结果的过失犯的责任能力， 而是实施目的行为时的责任能力。这显然搞错了刑法评价的对象， 也说明通说对过失犯本质的看法值得商榷。正是由于这种错误， 经常导致“过失犯也是不作为犯”的见解， 认为过失犯和不作为犯都是应当履行某种作为义务而没有履行， 由此也导致“故意犯没有违反注意义务， 其责任岂不是比相应的过失犯更轻”的误解。由于过失犯不过是对发生了伴随结果的目的行为的一种否定评价， 而对这种“已经决定要做出”的否定评价， 不一定非得以实施目的行为时有无责任能力为理由， 而可以寻找其他理由， 比如德国刑法学家骆克信提出的过失犯的本质是制造法所不容许的风险等理论。

　　综上， 由于过失作为犯没有自己独立的行为， 谈不上实施该行为需要具备行为能力和责任能力的问题， 处罚过失作为犯的原因自由行为自然也不违背“同时存在”原则。只要行为人在决定实施目的行为时具有责任能力， 并且客观上造成了危害结果， 就可让其对所造成的危害结果承担刑事责任。正如西原春夫教授所言， 在过失的原因自由行为中， 虽然行为人在引起结果之时丧失了注意能力， 但是在丧失这种注意能力之前， 他是有注意能力的， 因而行为人违反了“应当注意不要引起丧失注意能力的结果”的注意义务。[19]

　　四 故意作为犯的原因自由行为可罚性理由

　　上文对故意和过失的不作为犯以及过失作为犯的原因自由行为的处罚不违背“同时存在”原则的解释， 是建立在不作为犯和过失作为犯没有自己独立的犯罪行为的基础之上的。因为在事实上， 不作为犯和过失作为犯的成立不需要存在某种表现为人的身体动作的外在的独立行为， 因而不需要对这种并不存在的“行为”具备行为能力和责任能力， 要求对并不存在的“行为”具备责任能力才能追究刑事责任既无必要也不可行。但是， 就故意的作为犯而言， 由于其构成要件行为的实施完成， 确实需要具备行为能力， 因此， 要求对这种事实上必须存在的行为具备责任能力才追究刑事责任就是合理的。如果事实上实施了行为但却欠缺责任能力， 比如精神病人和未达法定年龄的未成年人持刀砍死砍伤人， 则可免予追究刑事责任。但是， 对实施了犯罪行为但欠缺责任能力者不予追究刑事责任的合理性， 应只适用于通常的情况， 对于那些故意使自己陷入无责任能力状态并企图以此为理由要求免责的， 若还免除其刑事责任， 就很不合理。正如德国学者所言， 任何人若自己必须为某事负责， 他就不得再援引某事来为自己开脱， 谁对某个阻却归责的状态负有责任， 谁就不得再以这一状态为理由要求阻却归责。这是一个普遍承认和适用的基本原理， 根据这一原理， 若行为人对危险负有责任， 他就不能援引紧急避险来免除罪责， 若行为人对自己的无罪责能力负有责任， 他就不能以直接实施行为时无罪责能力为由免除罪责。[5]220-222因此， 由于行为人对其丧失责任能力负有责任， 要求其对由此所导致的行为和结果承担刑事责任是完全正当的。

　　但是， 由于通说将责任能力定位为犯罪成立的一种积极要素， 认为只有具备这种要素犯罪才能成立， 而行为人在故意实施结果行为时恰好欠缺这种要素， 导致通常的刑法理论根本无法合理解释原因自由行为的可罚性问题。正如德国学者所言， 例外模式缺乏必要的法律规则根据， 违反了德国《基本法》第103条第2款， 是违宪的；构成要件模式虽然也许没有违宪， 但却又违反法律对开始实现构成要件的规定， 因而在犯罪论体系上不能成立。[5]224

　　实际上， 只要借鉴英美刑法体系将责任能力作为一般辩护事由的做法， 将责任能力当作一种否定犯罪成立的消极要素， 就能很好地解决原因自由行为的可罚性问题。本来， 故意或者过失地实施了犯罪行为的， 就应当承担刑事责任， 这是原则；但是， 允许行为人将“无责任能力”作为免除刑事责任的辩护理由， 允许司法者将行为人责任能力欠缺作为一种免责事由， 这是例外。这种原则与例外的关系， 来源于真实的司法实践， 来源于公平合理的社会基本观念， 来源于任何人都必须对自己负有责任的行为负责到底的基本原理。在司法实践中， 行为人具有责任能力是通常的一般的情况， 责任能力欠缺则是例外的偶尔的情况。在任何国家和地区， 能够进入刑事责任追究程序的人， 基本上都是具有责任能力的人， 司法者一般不会将一个明显没有责任能力的人送上刑事责任追究程序。虽然在理论上， 责任能力处于犯罪三阶层体系中的最后一个阶层即有责性阶层， 但是对于一个明显不具有责任能力的未成年人 （比如其才9岁） , 司法机关不可能先将其逮捕起来， 再依次进行构成要件符合性、违法性和有责性的判断， 而更可能直接作出该小孩无罪的结论。从公平合理的角度来看， “欠缺责任能力”只是法律基于人道主义和刑事政策等理由而对无责任能力的犯罪者的一种宽恕， 并不是他们天然享有的豁免权利， 无责任能力者的犯罪仍然属于犯罪， 只是对其不予追究刑事责任而已。既然责任能力欠缺只是法律对无责任能力者的一种宽恕， 并不是他们天然享有的权利， 并不表明他们的行为不构成犯罪、没有侵犯法益， 就不应当允许这种免责事由被犯罪人恶意利用， 尤其是不能被那些企图利用法律的善良来达其犯罪目的的人所利用， 否则就很不合理。“同时存在”原则只是表明犯罪的成立必须要有责任能力， 并不意味着不可以将责任能力作为犯罪成立的消极要素， 否则， 英美法系将责任能力作为一般辩护事由的做法就不可理解。简言之， 犯了罪就应当承担刑事责任， 这是原则， 但允许行为人以“无责任能力”为由请求免责， 而这种免责理由不允许被人恶意利用。对限制责任能力者亦是如此， 本来， 限制责任能力者实施犯罪后可以获得减轻责任的优待， 但是， 对于恶意利用这种优待制度的行为人， 则不能给予优待。[20]这样， 对于故意使自己陷入无责任能力进而实施犯罪者， 就不能再以责任能力欠缺为由不予追究刑事责任。

　　总之， 在故意作为犯的原因自由行为中， 由于责任能力欠缺是行为人故意造成的， 其对随后实施构成要件行为时的责任能力欠缺负有责任， 并且主观上具有犯罪意图甚至企图钻法律空子的恶意， 所以不能允许行为人再以责任能力欠缺为由请求免责， 而仍然应当对其追究刑事责任， 这样， 处罚原因自由行为与“同时存在”原则并不矛盾。

　　五 应当区分事实性行为和规范性行为

　　在“犯罪是行为”以及“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为”之传统命题中， “行为”通常在两种不同层次的意义上被混淆使用：在作为犯中， 行为同时具有两种层次上的意义， 第一层次是作为评价对象的行为人所实际实施的事实性行为， 第二层次是被整体评价为应当负刑事责任的构成犯罪的规范性行为， 规范性行为概念相当于犯罪概念本身；但是在不作为犯中， 由于评价对象是行为人本来应当实施事实性行为但却没有实施的实际事态， 因此缺乏第一层次的事实性行为， 只存在作为第二层次的被整体评价为成立犯罪的规范性行为。对于行为人而言， 其所能实施或者不去实施的， 只能是第一层次的事实性行为；但是对于评价者而言， 无论行为人是否实施了第一层次的事实性行为， 都能将行为人的实施或不实施评价为作为第二层次的规范性行为。关于不作为是否具有行为性的争论， 其实也是在混淆上述概念的基础上的争论。在“不作为不是行为”的少数说里， “行为”指的是作为评价对象的第一层次的事实性行为， 这种行为在不作为犯中理所当然地不存在；但是在“不作为也是行为”的通说里， “行为”指的是作为第二层次的被整体评价为成立犯罪的规范性行为， 即使事实性行为不存在， 也可因行为人违反法律的命令“应当做而没有做”之“身体态度”“外部事态”而构成犯罪。同理， 由于构成要件行为的主体是实行行为， 因此关于是否任何犯罪形态都具有实行行为的争论， 也是建立在混淆作为事实性行为的实行行为与作为规范性行为的实行行为的不同层次意义之上的。在规范评价的意义上， 当然任何犯罪形态都具有实行行为， 否则无法维持“犯罪是行为”之传统命题， 但是在事实性实行行为层次， 则只有故意作为犯具有实行行为， 不作为犯和过失作为犯中都不存在这种层次的实行行为。

　　显然， 混淆事实性实行行为与规范性实行行为， 是导致原因自由行为可罚性理论陷入困境的重要原因。一方面， 认为“同时存在”原则是一切犯罪追究刑事责任的基本原则， 但另一方面， 却忽略了在不作为犯和过失作为犯中并不存在事实性实行行为的事实， 以及只有事实性行为才需要行为人具有行为能力和责任能力才能实施完成的事实， 由此导致在并不需要事实性行为因而也不需要行为能力和责任能力的不作为犯和过失作为犯中强行贯彻“同时存在”原则， 这当然不可能实现。

　　因此， 在探讨原因自由行为的可罚性时， 首先必须分辩事实性实行行为与规范性实行行为；其次必须知道， 只有事实性行为才需要具备行为能力和责任能力才能实施完成， 作为一种规范评价结果的规范性行为， 是不需要行为人具备行为能力和责任能力去实施完成的；再次必须明确， 只有在存在事实性行为的犯罪形态中， 才需要行为人具备行为能力和责任能力， 才需要贯彻“同时存在”原则；最后必须明确， 只有在故意作为犯中才存在事实性实行行为， 而在不作为犯和过失作为犯中都不存在事实性实行行为。

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