篇一：专利侵权诉讼中的公知技术抗辩原则探析
专利侵权诉讼中的公知技术抗辩原则探析
[摘 要]用来抗辩的公知技术，应当既包括“自由公知技术”，也包括“已有公知技术”，可仿照专利实质审查过程，将被控侵权产品或方法形成一个权利要求，与已有技术进行比较，被控侵权人是否提出专利权无效请求，要遵循当事人意思自治。
[关键词]公知技术；抗辩；专利权
公知技术也称现有技术或已有技术。在专利侵权诉讼中，被告利用公知技术进行抗辩，已经成为一项世界大多数国家均接受的原则。在我国，公知技术抗辩经历了从不接受到有条件地接受的过程。
一、公知技术的内涵
对于公知技术的含义，有不同的理解。一种观点认为公知技术应仅限于“进入公有领域的自由技术”，①该技术必须是在专利申请日或优先权日前已经公知公用，成为可以自由使用的公知技术。在专利申请日前尚处保密或尚未公知公用的已有技术，不能作为已有公知技术抗辩的依据。而在某项专利申请之前他人也有相同或实质上相同的另一项在先专利申请，此时只能视为已有公知技术，但却不是自由使用公知技术，不能作为抗辩的依据。另外一种观点认为，不必以是否成为“自由公用”作为条件限制。
笔者认为用来抗辩的已知技术，应当既包括“自由公知技术”，也包括“已有公知技术”。首先，从理论上讲，已经进入公有领域、任何人均可以无偿使用的自由公知技术，被控侵权人当然可以用来对抗侵权指控；处于专有状态的他人专利技术，虽然侵害专有权人的权利，仍然不妨碍被控侵权人用之来对抗本案专利权人，因为本案专利权人对该专有技术并无任何权利可言。“对于已有技术抗辩中所引用的已有技术不必附加太苛刻的限制是符合专利法的立法原理的。专利法保护专利权人的垄断权应当主要限于‘这一个’的技术方案，这就意味着专利权人不能简单地将他人的在先技术作为‘这一个’方案的内容。从这个意义上讲，公知公用的技术既然属于公众，自然不能作为专利权中的禁止权行使的对象。但是没有公用、已经公知的技术不能从专利技术的禁止权范围中排除，对于被控侵权的行为人而言也是不公平的。”其次，在专利法中已经明确采用了“已有技术”的表述。②对已有公知技术本身没有限定条件，没有对不属于“自由公知技术”范畴的那部分“已有公知技术”作出不符合已有公知技术的条件限定，就应视为包括在已有公知技术抗辩的范畴内，否则对认定被控侵权人的已有公知技术抗辩的条件太苛刻。
对于被控侵权人可以用于抗辩的公知技术数量，也有不同的看法。有观点认为引用的公知技术方案应当具有单一性，这样就可以防止被控侵权人将两份或多份相关的已有技术进行简单的组合、拼凑以证明公知技术的存在，而且一个以上的公知技术的组合很有可能是新的未知技术，这些显然已超出司法审查的范围。
篇二：公知公用专利技术利用战略研究
公知公用专利技术利用战略研究
【摘要】公知公用专利技术属于公共资源，企业对其加以利用既具有可能性也具有可行性，组建知识产权联盟是充分利用这一资源的战略选择。
【关键词】公知公用专利技术 知识产权联盟 知识产权性质
一、公知公用专利技术概述
公知公用专利技术是指那些由于特定的原因而不受法律保护，可以由他人免费使用的专利技术。它具有四点优势：第一，取之不尽、用之不竭；第二，它是人类共有的财富；第三，其有相当一部分富含科技含量，由其衍生出的专利产品市场前景乐观，同时失效的专利依旧有用；第四，可以加强企业核心竞争力，也是培育知识产权优势企业最为经济、便利、有效的一种方式。总之，对公知公用专利技术的利用是符合我国对企业创新的迫切要求的。
二、公知公用专利技术战略可能性分析
《中华人民共和国专利法》第42条规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费以维持专利权，否则专利权会在期限届满前失效。而中国知识产权报（2008年3月19日）数据显示，国内有效发明专利中，已维持超过10年的发明专利仅有5465件，占国内有效发明专利量的5.7%；已维持超过5年的实用新型专利仅有1.3806万件，占国内有效实用新型专利量的4.7%；已维持超过5年的外观设计专利仅有2.2478万件，占国内有效外观设计专利量的9.7%。而国外相应的数据则均高达80%。这说明，国内专利维持寿命极短，已授权的三种专利中的90%-95%只存在了法定期限的一半，即专利权人以釜底抽薪之策（拒交专利年费）亲手枪毙了其智力成果（知识产品）。
尽管目前全世界的累计专利授权总量达5000余万件，并且每年全世界新产生的专利数量惊人，但发展中国家（以中国为代表）的大多数授权专利都是“英年早逝”；即使发达国家（以美国为代表）的授权专利存续时间长，但85%没有在中国申请专利。因此，只有85.0043万件国内外专利在中国有效（截止2007年底），受中国法律保护。而绝大多数发明创造因失去专利保护，由私人领地步入公共空间，数以千万计的公知公用专利技术形成了一座智慧宝库。作为公共资
篇三：专利侵权中的公知技术抗辩
专利侵权中的现有技术抗辩
前 言
现有技术或者现有设计，即公知技术或者公知设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。在专利侵权诉讼中，原告主张被告实施的技术方案落入原告专利权的保护范围。被告通常会以自己实施的技术是一项在专利申请日前，已为公众所知的技术，并未侵犯原告的专利权作为自己的抗辩理由，这种抗辩就是现有技术抗辩或现有设计抗辩。
专利制度本身即是为了促进科学技术的进步，更好地促进社会公共利益而进行的制度设置，因此在其运作过程中就不可避免的引入成本效益的分析，避免在审查专利申请的过程中耗费过多的成本。具体而言，在发明专利申请过程中，通过检索来确认对比文件，并以此为基础进行新颖性的判断，不满足此条件即不符合专利授权条件。由此可见检索对于发明专利授权的重要性。但是基于成本的考虑，经过检索没有发现可以推翻非显而易见性的对比文件，且审查员认为继续检索找到推翻专利申请的非显而易见性的对比文件的可能性很小，因而没有必要时，可以停止检索，这也就从制度层面为不符合专利授权标准的申请授予专利权留下了空间。而实用新型专利在申请时只进行形式审查，并不进行检索和使用对比文件判断新颖性、创造性的工作，因此得到实
用新型专利权的技术方案并不一定符合专利授权的标准。
一、现有技术和现有设计抗辩的由来
在我国的司法实践中，现有技术和现有设计抗辩也是应客观现实的需要而产生，其最初出现并无明确的依据，随着专利理论的发展，法官在个案中基于公平的理念，对于被诉侵权技术方案明显是使用现有技术和现有设计而被纳入专利权保护范围的情况进行纠正，驳回专利权人的诉讼请求。
现有技术和现有设计抗辩最早出现于最高人民法院2001年6月19日通过的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定。该条第一款（二）项规定了人民法院在审理侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件中，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效，且被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知时，人民法院可以不中止诉讼。最高人民法院对此的解释是：在专利利侵权诉讼中，人民法院可以不管专利权人的实用新型、外观设计专利是否具备授予专利权的条件，被告只要能够举证证明其使用的技术是自由公知技术，人民法院就可以根据公知技术抗辩这一公认的审判原则，直接判决被告不侵权。公知技术抗辩原则是基于自由公知技术已成为人类共有的财富，大家都可以无偿的利用这样一个自然法则而产生的原则。因此，采用公知技术抗辩的方法来回避专利侵权诉讼中专利权的授权条件问题而直接对专利侵权诉讼作出判决，这是在专利权
由行政部门授予、专利侵权由司法部门审理截然分开的国家所通常采用的一种做法。①2001年的司法解释中，虽然没有明确肯定现有技术和现有设计抗辩，但它实质上认可了现有技术和现有设计抗辩是合法的抗辩理由。并在现有技术或现有设计抗辩成立的情况下，法院不必中止案件审理，可以直接作出不侵权的判决。2001年司法解释规定的不足之处在于仅适用于实用新型和外观设计专利权，对发明专利权并不适用。2008年修改《专利法》时，正式将现有技术和现有设计抗辩写入了《专利法》。
在下面的讨论中，为了方便论述，将“现有技术和现有设计抗辩”简称为“现有技术抗辩”，并仅结合发明和实用新型专利权进行讨论，但讨论的结论在多数情况下同样适用于对外观设计专利权的现有设计抗辩。
二、现有技术的范围
2008年修改的《专利法》第二十二条第五款关于现有技术的规定是：本法所称现有技术，是指申请日（有优先权的，指优先权日，下同）以前在国内外为公众所知的技术。根据该条款的规定可以理解为现有技术的成立，应符合以下条件：1、该技术的产生应早于专利申请日；只有早于专利申请日的现技术才能被称为是现有技术。2、在国内外为公众所知；为公众所知是现有技术的核心。只有以各种方式为公① 参见最高人民法院民三庭：“如何理解最高人民法院关于专利法（2001）法释21号司法解释？（一）”，载.cn/article/default.asp?id=10319。
众所知晓，才能构成现有技术。如果该技术只是作为技术秘密的形式存在，不为公众所知，也不能构成现有技术。
三、现有技术抗辩的判断标准
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。从上述解释可知，应从以下几个方面去判断现有技术抗辩是否成立：
1、判断是否全面覆盖。现有技术中的技术特征，应当包括与被诉侵权的技术特征全部相同或无实质性差异的技术特征。即被诉落入专利权保护范围的全部技术特征应在现有技术方案中全部公开。缺少一个以上被诉侵权的技术特征，不能认定为，被诉侵权人实施的技术是现有技术；
2、以类似新颖性的角度判断。一种观点认为，《专利法》中规定“其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计”应理解为判断被控侵权人实施的技术方案是否属于现有技术应当采用与新颖性判断基本相同的判断方式，即只有当被控侵权人实施的技术方案与其举证的一项现有技术相比
①不具备新颖性的情况下，才应当认定现有技术抗辩成立。笔
者赞同此观点。根据2009年最高法院的司法解释第十四条① 尹新天．中国专利法详解[M]．北京：知识产权出版社，2011：701.
规定可知，法院在审查现有技术抗辩时，应采用单一的现有技术进行对比，此规定与《专利审查指南》中关于新颖性“单独对比”的审查标准相吻合；①其次，司法解释中“相同或者无实质性差异的”的判断标准也与《专利审查指南》中关于新颖性“惯用手段的直接置换”的审查标准相一致。由此可见，最高法院司法解释中，采用的是类似新颖性的判断标准。
四、现有技术、专利技术、侵权技术的比对方式
技术对比规则是现有技术抗辩适用的核心问题，也是目前争议很大的问题。在现有技术抗辩中，可能出现三组技术比对关系：1.侵权技术与专利技术；2.专利技术与现有技术；
3.侵权技术与现有技术。2008年修改的《专利法》中规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。笔者认为，上述条文的规定应采用的是第三组比对关系，即优先将被诉技术与现有技术进行比对。最高法院的解释中也将被诉落入专利权保护范围的技术特征是否与现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异作为判断现有技术抗辩成立的依据。
采用上述比对规则，在维护当事人合法利益的前提下，即可以提高专利侵权案件审判效率，又可以回避法院对专利① 国家知识产权局．专利审查指南 2010 [M]．北京：知识产权出版社，2010：第二部分第三章3.2.
《以公知专利合伙的效力》出自：百味书屋
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