篇一：证据的审查与认定原理论纲
证据的审查与认定原理论纲
何家弘 中国人民大学法学院 教授
关键词: 证据/审查/认定
内容提要: 关于“审查判断证据”的语词及其内涵的变化在一定程度上反映了我国证据学研究重心的转移。审查认定证据的基本范畴包括证据的审查与证据的认定;审查认定证据的主体与客体;审查认定证据的内容与方式。审查认定证据的标准包括采纳证据的标准和采信证据的标准。审查认定证据的规则包括证据的采纳规则和采信规则。不同种类的证据有不同的审查认定路径和方法。审查认定证据的原理包括认识论原理、价值论原理、方法论原理等。
历史的经验告诉我们,几乎在每一起刑事错案的成因中都存在着证据的作用,尽管有时
[1]这作用只具有表面或次要的属性。在错案的问题上,人们不能去责怪证据,因为证据并不能
自己去实现证明案件事实或争议事实的功能。其实,证据的错误都是人类的错误———主要是司法人员通过证据去认识案件事实或争议事实时发生的错误。因此,为了防止错误,司法人员在运用证据的时候必须首先对证据进行认真的审查,并力求在此基础上达成对证据的正确恰当的认定。而这也正是本文所要讨论的主题。
一、审查认定证据的基本范畴
(一)语词的变迁
多年以来,中国大陆地区的证据学者非常注重研究证据的审查问题———人们习惯使用的术语是“审查判断证据”。在一段时期内,审查判断证据几乎成为证据学研究的主要内容,或者说最有实用价值的内容。正如巫宇甦教授在其主编的“文化大革命”结束之后正式出版的第一部证据学教材中所指出的,“审查判断证据是诉讼中证明活动的关键环节,具有非常重要的意义??只有认真审查证据,正确判断证据的可靠性和证明作用,才能保证准确、及时地查明案件真实情况,完成刑事诉讼、民事诉讼的任务。” [2]陈一云教授在20世纪90年代初期主编的《证据学》教材中也指出:“审查判断证据是诉讼过程中的一项重要活动,是证明案件事实的决定性步骤。” [3]因此,上述两部在当时最有影响的证据学教材不仅设专章讲述“审查判断证据”,而且在分章讲述物证、书证、鉴定结论、证人证言等各类证据时还都用专节讲述“审查判断”的问题。后来,江伟教授主编的《证据法学》也沿用了这种内容体系的设置。
进入21世纪,中国的证据学教材[5]在内容体系上出现了一些变化,除了加强对证明问题的阐述和证据规则的介绍之外,“审查判断证据”问题的地位也开始出现了弱化的趋势。例如,在刘金友教授主编的《证据法学》中,各种证据的审查判断被删除了,相关内容分别在“证据的查证与质证”和“综合审查判断证据”两章中讲述; [6]在卞建林教授主编的《证据法学》中,各种证据的审查判断则被压缩为“证据的审查判断”章中的一节。[7]在笔者主编的司法部法学教材编辑部统编的“高等学校法学教材”《新编证据法学》中,我们没有设专章讲述证据的审查判断问题,而是在“认证制度”一章中进行了讨论; [8]在笔者与刘品新博士合著的《证据法学》中,我们则只是编写了“证据证明力的审查评断”一章。[9]教材内容体系的这种变化反映了我国证据学研究方向的转化———从单一的认识论目标转向包括认识论和价值论的多元目标,也反映出我国证据学理论的改进或完善。
与此同时,学者们对“审查判断证据”的界说也发生了一些微妙但意义深远的变化。例如,陈一云教授在其主编的教材中说道:“审查判断证据,是指司法人员对收集的证据进行分析研究,鉴别其真伪,找出它们与案件事实之间的客观联系,确定其证明力,进而就案件事实真相作出结论的活动。” [10]而卞建林教授在其主编的教材中说道:“审查判断证据,是指国家专门机关、当事人及其辩护人或诉讼代理人对证据材料进行分析、研究和判断,以鉴别其真伪,确定其有无证明能力和证明力以及证明力大小的一种诉讼活动。” [11]在比较这两个界说的时候,笔者认为最主要的区别在于:前者认为审查判断证据的目的就是确定证据的证明力以便查明事实真相,而后者则认为审查判断证据的目的还应该包括确定证据的证据能力,
[12]即判定受审查的证据是否具备诉讼中的证据资格,应否准许其进入诉讼的大门。这一细微的变化也在一定程度上反映了我国证据学研究重心的转移,而且这种扩展了的证据审查功能更贴近司法人员运用证据的实践,特别是法官对证据的认定活动。由于“证据的认定”或“认证”是目前司法实践中经常使用的概念,所以笔者使用“证据的审查与认定”作为本项研究的主题。下面,笔者便对一些相关的概念进行简要的解释和说明。
(二)概念的界说
1、证据的审查与证据的认定
证据的审查是指有关人员在诉讼过程中对证据进行的考查、检查、分析、研究等活动。证据的认定是指有关人员对证据的证据能力和证据效力[13]进行判断、评断、认可、确认等活动。证据的审查与证据的认定是一对既有联系又有区别的概念。一方面,审查证据不等于认定证据;另一方面,认定证据离不开审查证据。简言之,审查证据是认定证据的前提和基础,认定证据是审查证据的目的和归宿。
2、审查认定证据的主体与客体
审查认定证据的主体就是对证据进行审查和认定的人,但是审查证据的人和认定证据的人并不完全等同。例如,在刑事诉讼过程中,凡是使用证据的人,都要对证据进行审查,但是,认定证据是法官行使审判权的一种职能活动,是具有特定法律效力的司法行为,因此,侦查人员、检察人员和律师只是审查证据的主体,不是认定证据的主体,只有法官既是审查证据的主体也是认定证据的主体。
审查认定证据的客体即审查认定活动的对象,顾名思义,这对象就是证据。在此需要明确的是,审查认定证据的对象是证据而不是案件事实。在诉讼活动中,案件事实也需要审查认定,但是它与证据的审查认定不可混淆。审查认定证据是为认定案件事实服务的,但是认定证据并不等于认定案件事实。在司法实践中,也许人们有时并不严格区分对证据的认定和对案件事实的认定。然而,就诉讼中的认识活动而言,认定证据应该与认定案件事实区分开来,因为它们是法官“决策”过程中两个相互衔接又相互区别的认识阶段。一方面,认定证据并不等于认定案件事实,即使确认了案件中所有证据的证明效力,也不等于就完成了对案件事实的认定。另一方面,认定案件事实也不等于认定证据,法官不能用认定案件事实的活动笼统地代替对案件中各种证据的认定活动,后者应该在程序和方法上具有相对的独立性。
3·审查认定证据的内容与方式
法官审查认定证据的内容包括两个方面:其一是审查证据能力,确认其是否具有证据资格,是否可以进入诉讼的“大门”;其二是审查证据效力,即审查获准进入诉讼程序的证据是否真实可靠,是否具有充分证明案件事实的证明价值,确认其是否足以作为认定案件事实的根据。前者可以称为证据的采纳;后者可以称为证据的采信。就法官的认识过程来说,采纳是
对证据的初步审查和认定,采信是对证据的深入审查和认定;采纳是采信的基础,采信是采纳的延续;没有被采纳的证据当然谈不上采信,但是采纳了的证据也不一定都被采信。
审查认定证据的方式即审查认定证据的方法和形式。从不同的角度,我们可以对法官审查认定证据的方式进行多种划分。为了叙述的简便,笔者将用“认证”来代替法官审查认定证据的活动。首先,根据认证的时间和地点不同,可以分为庭前认证、当庭认证和庭后认证;其次,根据认证主体的数量不同,可以分为个人认证与合议认证;再次,根据认证主体对证据的审查方式不同,可以分为直接认证和间接认证两种方式。所谓直接认证,是指法官在对证据进行直接审查的基础上进行的认证;第四,根据作为认证对象的证据数量不同,可以分为单一认证和综合认证;第五,根据认证结果的表现形式不同,可以分为口头认证和书面认证;最后,根据法官对证据的认定过程是否划分为采纳和采信两个阶段,可以分为一步认证和两步认证。[14]
二、审查认定证据的标准、规则及其原理
(一)采纳证据的标准和规则
1、采纳证据的一般标准
(1)关联性标准。在诉讼双方提交法庭的各种证据中,只有确实与案件事实存在关联性的证据才可以采纳为诉讼中的证据,不具备关联性的证据不得采纳。关联性是证据的自然属性,是证据与案件事实之间客观存在的联系。诚然,客观事物之间的联系是普遍存在的,世界上任何两个事物之间都可以找到某种或远或近的联系,但是,这种哲学意义上的普遍联系不能作为在诉讼中采纳证据的基础。在诉讼活动中,作为证据采纳标准之一的关联性必须是对案件事实具有实质性证明意义的关联性,即证据必须在逻辑上与待证事实之间具有证明关系。
(2)合法性标准。诉讼双方提交法庭的证据必须在取证的主体、程序、手段,以及证据的形式等方面都符合法律的要求或规定,否则就不能采纳为诉讼中的证据。合法性是证据的社会属性,是国家基于一定的价值考量而赋予证据的属性。虽然证据的基本功能是证明案件事实,但是在制定证据规则的时候,我们不能仅仅考虑证明案件事实的需要,还要考虑司法公正和保障人权的需要。
2、采纳证据的主要规则
(1)非法证据规则。非法证据规则又称为非法证据排除规则。所谓“非法证据”,即违反法律规定收集或提取的证据。如何对待非法证据,世界各国在立法上或司法实践中有着不同的做法。我国现行的《刑事诉讼法》仅对取证方法做出了禁止性规定而没有就非法证据排除问题做出明确规定,换言之,只是列举了一些非法证据而没有规定是否排除。[15]虽然最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释就非法证据排除问题做出了补充规定,但是仍然不够具体明确。笔者建议把非法证据明确分为两类:第一类是法定必须排除的非法证据,包括通过刑讯取得的所有言词证据;第二类是由司法人员根据具体情况裁量决定是否排除的非法证据,包括其他在主体、形式、程序、手段方面违反法律规定获取的证据。司法人员在进行裁量时应该考虑以下几个方面的因素,包括违法的严重程度、侵权的严重程度、非法取证人员的主观过错情况、非法证据的证明价值、犯罪案件的性质、社会公共利益的需要、对司法公正和法治环境的影响等。
(2)传闻证据规则。传闻证据规则又称为传闻证据排除规则,是英美法系国家的重要证据规则,而且在一些大陆法系国家中也有类似的规定。目前,我国的法律还没有就传闻证据规则做出具体的规定,只是在学理上有所阐述。根据传闻证据规则,证人在法庭以外所做出的陈述
一般都不能在诉讼中采纳为证据,可以采纳的情况属于传闻证据排除规则的例外。设立传闻证据排除规则的理由主要在于:第一,传闻证据有误传或失实的危险,可能影响司法的实体公正。第二,采纳传闻证据说际上剥夺了对方当事人的质证权,会影响司法的程序公正。在目前我国证人出庭率极低的状况下,设立传闻证据排除规则具有重大的现实意义。
(3)意见证据规则。意见证据规则又称为意见证据排除规则,其基本要求是:证人只能向司法机关陈述其知晓或了解的案件事实情况,不能对案件事实进行推测、分析和评价,不能提供个人对案件情况的意见。换言之,带有意见性质的证人证言一般不能采纳为诉讼中的证据。确立意见证据排除规则的理由主要有两个:其一,普通证人没有提出结论性意见的专门知识,其意见往往带有主观片面性,可能干扰或影响法官或陪审员对案件事实的正确判断;其二,对于案件中一般事实问题的认定不需要专门知识,法官或陪审员完全有能力自己做出判断,无须证人提供意见。然而,在有些情况下,意见证言是不易排除或不宜排除的,因此意见证据排除规则也有例外。
(4)品格证据规则。所谓品格证据,是指能够证明一个人的品行、性格、行为习惯等特征的证据。品格证据既包括良好品格的证据,也包括不良品格的证据。诉讼活动中使用的品格证据一般涉及以下内容:第一,关于某人在工作单位或社会上之名声的证据;第二,关于某人特定的行为方式或社会交往方式的证据;第三,关于某人以前有劣迹或前科的证据。在刑事诉讼中,品格证据的对象既包括被告人,也包括被害人和证人。一般来说,品格证据不能作为证明案件事实的根据,因此品格证据规则又称为品格证据排除规则。而在有些情况下,品格证据确实有采纳的价值或必要。这主要有两种情况:其一是关于相同而且特殊之作案手法的品格证据;其二是关于欺诈或者说谎的品格证据。
(5)有限采纳规则。证据的“有限采纳规则”亦可称为证据的“部分可采性规则”,是英美法系国家证据法中关于证据可采性的一个重要规则。按照这个规则,某些言词或实物证据只能为某个限定的目的而被采纳为证据。例如,某证人先前的矛盾性陈述可以用来对该证人进行质疑,但是不能用来认定案件事实;某证据可以采用,但是只能针对一方当事人而不能针对另一方当事人。16]在英美法系国家的司法实践中,“有限采纳”的证据多用于对证人的质疑,包括证明某证人身上存在着感觉缺陷,证明某证人的精神状态有问题,证明某证人以前曾经做出过与其法庭证言相矛盾的陈述等。
(二)采信证据的标准和规则
1、采信证据的一般标准
(1) 真实性标准
证据的真实性是采信证据的基本标准。对证据的真实性进行审查是把证据用作定案根据的必经程序。我国《刑事诉讼法》第42条规定:“以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”换言之,在获准进入诉讼程序的证据中,如果经过审查发现某个证据不具备真实性,那么法官就不能采信该证据,就不能把它作为定案的根据。
(2) 充分性标准
证据的充分性也是采信证据的标准。作为定案根据的证据,不仅要具有内容的真实性,还要具有证明的充分性;不仅要“证据确实”,而且要“证据充分”。所谓“证据充分”,即证据的证明力或价值足以证明案件中的待证事实。从理论上讲,“证据充分”可以是就单个证据而言的,也可以是就案件中的一组证据或全部证据而言的。就案件中的某个事实或情节来说,一个证据或一组证据达到了“证据充分”的标准,就是说,这个证据或这组证据已具有
足够的证明力来证明该事实或情节的存在或不存在。就整个案件来说,所谓“证据充分”,则是指案件中的全部证据已经具有足够的证明力来证明案件的真实情况。由此可见,审查证据是否充分,就是要对证据的证明价值进行分析和评断。
证据的采信标准与诉讼中的证明标准具有密切的关系,是两个从不同角度来表述的相通的概念,可以说是一个事物的两个方面。从认定证据的角度来说,它是证据的采信标准;从认定事实的角度说,它是案件的证明标准。例如,目前在我国的刑事诉讼中,证据的采信标准是“证据确实充分”;案件的证明标准是“案件事实清楚”。在一个具体案件中,证据确实充分了,案件事实也就清楚了;而要想达到案件事实清楚,就必须做到证据确实充分。
2、采信证据的主要规则
(1) 补强证据规则
补强证据规则是指法律明煞规定某些种类的证据对案件事实的证明力不足,不能单独作为证明案件事实的根据,必须还有其他证据佐证,因此又称为佐证规则。例如,我国《刑事诉讼法》第46条规定:“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。”根据我国有关法律和司法解释[17]中规定的精神和司法实践经验,下列证据也属于需要补强的证据: (1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言; (2)与一方当事人有亲属关系或利害关系的证人出具的证言; (3)无法与原件、原物核对的复印件、复制品; (4)无法确认其原始性的视听资料; (5)间接证据。
(2)证明力优先规则
所谓证明力优先规则,是指司法伤员在对证明同一案件事实但相互矛盾的证据进行审查认定时应该遵循的优先采信规则。例如,证据A和证据B都是证明被告人是否收受贿赂的证据,但是证据A证明被告人收受了贿赂,而证据B证明被告人没有收受贿赂,通过对两个证据自身的分析也无法肯定其中任何一个是虚假的,那就要按照证明力大小的比较,确定优先采信哪个证据。根据有关的司法证明理论和司法实践经验,证明力优先规则可以包括以下内容:第一,原生证据的证明力大于派生证据的证明力;第二,直接证据的证明力大于间接证据的证明力;第三,经过公证的书证的证明力大于其他书证的证明力;第四,按照有关程序保存在国家机关档案中的书证的证明力大于其他书证的证明力;第五,物证及其鉴定结论的证明力大于其他言词证据的证明力;第六,与案件当事人没有亲友关系和利害关系的证人证言的证明力大于有上述关系的证人证言的证明力。司法人员在具体案件中比较两个证据的证明力时,必须注意证明对象和证据内容的一致性。
(3) 心证公开规则
法官在决定是否采信证据的时候必须享有一定的自由裁量权,即所谓的“自由心证”。然而,法官的“自由心证”不应是绝对的自由或者毫无约束的自由,而心证公开规则就是约束之一。所谓心证公开,就是说,法官认证的结论和理由应当向当事人乃至社会公开。心证公开可以有两种表现方式:其一是在法庭审判中的公开,即通过法官的当庭认证等活动表现出来的心证公开;其二是在判决文书中的公开,即通过法官在判决文书中说明采信证据的理由所表现出来的心证公开。由于对证据的真实性和证明力的评断和认定往往在庭审之后进行,所以判决文书中的公开实际上是心证公开的主要方式。我们认为,法官应该在判决书中对判决的根据和理由做出具体的说明,特别是要对采信证据的理由做出具体的说明。这里需要强调一点,法官不仅要对其采信为定案根据的证据进行说明,而且要对那些已经采纳但未被采信
篇二：证据制度史比较
中外证据制度比较
内容摘要：人类证据制度的发展经历了神证、人证和物证三个阶段。而出现于人类奴隶社会的神示证据制度，即神证，作为原始诉讼形态裁判依据的第一道分水岭，并跨越数个世纪以致并残存至封建社会末期，有其历史的必然性。这是显而易见的，生产力的落后导致生产方式的低级状态，这便是神示证据制度产生的最为本质的历史背景及原因。在我国，证据是诉讼的基础，证据制度是诉讼制度的核心内容。从中国有诉讼开始，与诉讼制度相伴随的证据制度也即产生并随之不断地发展、完善乃至成熟。但是，在对中国古代法律制度进行研究的时候，证据制度却较少得到关注。
关键词：证据，神示证据制度，制度史，证据种类
一、国外神示证据制度的概念
神示证据制度是证据制度发展史上最原始的一种证据制度，它是凭借神的各种启示来判断案件是非曲直的一种证据制度。神示制度曾普通存在于亚欧各国的奴隶社会，甚至在欧洲封建社会早期还保留神示证据制度的残余。
在奴隶社会时期，诉讼采取控告式诉讼程序，起诉权由私人掌握，原告、被告双方的利害关系是直接对立的，在案件审理过程中，双方当事人往往争执不下。在当时的历史条件下，出于维护奴隶主阶级统治的需要，加之生产力发展水平十分低下，人们不可能通过科学的方式正确认识人类的社会现象和自然现象。那时人们信奉神灵，认为神是人类的主宰，是无所不知的也是最公正的。因此，对于难以查明的案情，难以决断的争议，便求助于神意来判明是非和解决争议，并以此为基础对案件作出判决。
由于神本身是一个虚拟的抽象物，事实上根本不存在，所以，神意只能通过人所确定的方式表现出来。对神宣誓、水审、火审、决斗、十字形证明以及卜筮等，是神示证据制度中具有代表性显示神意的方式。但由于各民族的风俗习惯、历史传统、民族区域
上的差异，上述各种神示方式在实际运用中又各具特点。
正如美国学者霍贝尔所说：“从法律这一方面来说，一旦其手段不能收集到充分确凿的证据材料来解决案件的争议时，它便总是转而求助于宗教。在初民的法律中，通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然来确定案件真实是非常普遍的。”○1
二、神示证据制度的内涵与外延
关于神示证据制度的定义，有学者认为“是根据神明的启示来判断证据并进而认定案件事实，解决诉讼的一种证据判断。”何家弘认为，“是司法活动中采取一定方式邀请神灵帮助司法官员判断案情，并且通过一定形式把神灵的旨意采取一定方式邀请神灵帮助司法官员判断案情，并且通过一定形式把神灵的旨意表现出来，作为裁判依据。”○2由此，我认为，神示证据制度具有如下特征：第一，其证明效力源于神明的意思表示。神示证据制度之所以在当时被世人所采信，在于人们对神的追崇，进而认为神的意思表示具有与法律相当，甚至高于法律的效力。这一点在古希腊人身上体现的尤为明显，他们曾认为，“司法裁判的职责不能掌握在人的手中，而只能掌握在神的手中，法官之所以能就案件作出裁决，也是因为有神的帮助”○3；第二，证据获取的方式为与神明进行假想性质的沟通。如宣誓即宣誓者与上帝或神进行心灵或灵魂上的沟通，火审水审等则是世人将当事人的身体送交神的一种托付；第三，其设置目的在于揭示案情“真相”，作为解决纠纷的一种途径；第四，与弹劾式诉讼制度密切相关。法官在审判过程中处于消极的仲裁地位，只是起到主持审理过程的作用，而法庭只是请求神灵揭示案件事实的一种场所和工具。控诉由原告主动提出，且被告在处于与原告平等的地位上进行抗辩，而在案情仍存在争议的情况下，往往诉诸于神明的裁判；第五，作为统治阶级平息纠纷、稳定社会及司法秩序的工具。因神在当时的至高无上的地位，故其所作出的裁决往往具有威慑力和公信力。
三、法定证据制度产生的历史条件
欧洲进入封建君主专制时期之后，一种新的适应当时政治需要的证据制度，即法定证据制度取代了神示证据制度。法定证据制度盛行于欧洲16世纪至18世纪的君主专制时代，在德国、奥地利、俄国等国家，直至19世纪后期仍然实行法定证据制度。最早规定这种证据制度的代表性法典是1532年神圣罗马帝国的《加洛林纳法典》、1853年的《奥地利刑事诉讼法》以及1957年的《俄罗斯帝国法规全书》等。同时期的英国，由于其民族历史传统的特殊性，尽管其证据制度中也具有许多形式主义的因素，但并没有形成严格意义上的法定证据制度。
法定证据制度是封建君主专制政治体制与纠问式诉讼形式的产物。君主专制政治的一个特点就是中央集权，强化国家权力对社会的控制。与此相适应，在欧洲大陆君主专制时期，纪问式诉讼形式取代了弹劾式诉讼形式。所谓纠问式诉讼形式是指司法机关对于犯罪案件，不待有人告发，即可进行追诉、审理，被追究的犯罪嫌疑人只是被拷问的对象，不是诉讼主体，不享有反驳控诉的辩护权利，而且诉讼不公开进行。在纠问式诉讼形式下，无论是否有被害人控告，司法机关都有权主动追究犯罪，法官集起诉权和审判权于一身。被告人负有招供的义务，对被告人刑讯逼供是法定的程序。很显然，这种诉讼形式大大强化了国家的司法权。在种情况下，传统的神示证据制度已不能满足统治阶级的需要，必须有一种新型的证据制度来取代神示证据制度。同时，法定证据制度要求法官必须绝对依照法律对证据证明力的规定来认定案情，适用法律，取消了法官的自由裁量权，这就使得封建君主可以通过这种证据制度有力地控制司法权，以适应君主专制及中央集权的需要。
四、神示证据制度的正价值及其影响
正如柏拉图所预言：“诚然，在这当今世界上，神秘方法已不盛行。人们对于神的
信仰已经变化，于是法律也必须变化。”神示证据制度从12世纪开始走向衰落。1215年，欧洲天主教拉特兰大教会明令禁止使用神明裁判后，荷兰最早废除，随后法国于1260年，罗马帝国、英国于1290年相继废除该制度。○4
神示证据制度在现在看来是荒谬愚昧的，其对司法公正的破坏往往成为人们关注的焦点，但其之所以能横跨奴隶社会、封建社会这人类历史两大阶段，其所蕴涵的正价值不容忽视。
五、我国证据的种类
中国古代的法律制度没有现代法制那样明确的法律证据的分类，传统律学也几乎忽视了对证据的专门研究，但是事实上证据的分类仍然存在，尽管这种证据种类会随着朝代的更迭而有所不同，同一王朝法律制度对不同的证据强调的程度也不同，但综观整个传统社会的司法实践，不同证据的界限还是清晰的。一般来说，中国古代的证据有以下七种。
㈠ 口供。口供又被称为“口实”，在中国古代的诉讼特别是刑事诉讼中，口供具有十分重要的意义，甚至被视为“证据之王”，没有被告人的口供，一般是不能定其罪的。汉代曾规定，“会狱，吏因责如章告劾，不服，以掠定之”，并有“捶楚之下，何求不得”的主张。○5也就是说，为了获取口供，可以用刑讯等一切方法使。魏晋时期，也有用“测囚之法”以得到口供的记录。○《唐律》规定，如6说明口供在审判中的重要地位。
果被告人属于议、请、减、老、小、废疾等范围，只有在不得拷讯获取口供的情况下才能“皆据众证定罪”。《明律》也规定“鞠问刑名等项，必据犯人招草，以定其情”。为了强化皇权统治而设立的“厂”“卫”等特务机构在审讯时更是不择手段地获取口供，《清史稿·刑法志》中也有“断罪必取输服供词”的说法，说明“口供”这一证据形式在中国古代审判中的重要地位。
㈡ 证人证言。这是一种古老的证据，早在西周时期即有“凡民讼，以地比正之”之说，意为“民讼，六乡之民有争讼之事，是非难辨，故以地之比邻知其是非者，共正断其讼”。○7
㈢ 书证。书证是古代官员在解决民事纠纷时最为推崇的证据之一，一般有表明买卖、借贷、租赁、典当关系的契约，用以证明土地、坟山归属的房契、地契和官册，以及较多的反映婚姻、财产关系的庚贴、婚书、遗嘱等等。
㈣ 物证。在中国古代的诉讼中，物证也早已广泛使用，并且成为定案的重要根据。 ㈤ 勘验笔录。中国古代官吏非常重视勘验案件现场。在刑案中，勘验主要是对犯罪有关场所和物品进行勘察，对身体进行检验。
㈥ 检验与鉴定。主要是鉴定文书、买卖契约、婚约等真伪的报告，或者对物品价值、地界进行检验、估定等。
㈦ 神示。“在初民的法律中，通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然来确定案件事实的情况是非常普遍的。”○8
六、法定证据制度先天不足
法定证据是指按法律的规定对于证据的真伪及其证明力高低进行判断。法定证据制度本质上是对法官审判权专断的限制和拘束。中国古代可以说从未真正地从形式和内容上规定过法定证据，法官断案较多采用自由心证，享有较大的自由裁量权。早在西周时期即有“五听”断狱之说，即“以五声听狱讼，求民情；一曰辞听：观其出言、不直则烦；二曰色听：观其颜色，不直则赧，三曰气听：观其气息，不直则喘；四曰耳听：观其听聆，不直则惑；五曰目听：观其眸子，不直则然。○9这种对审判过程中的直观反映的直接判断，很大程度上依赖官员的生活经验和断案时的立场与动机。在唐代，对官员断案有这样的要求：“依狱官令，察狱之官，先备五听。”10 在明代，惠帝为太孙时，○
篇三：拍录像资料能否作为证据采信
拍录像资料能否作为证据采信
席某与刘某1997年建立恋爱关系之后不久，于1998年2月登记结婚。婚后，刘某长期不主动找工作，赋闲在家，没有收入来源，席某多次劝说无效。刘某患有妇科疾病，虽经多次治疗仍未根治，因此一直不能生育子女。由于双方婚前的不了解，导致了婚后生活的不和谐局面，席某在家庭中感受不到温暖，寻求婚外的慰藉，便有了第三者。2004年3月，席某向人民法院提起了诉讼，要求离婚并依法分割共同财产。在庭审过程中，双方对婚前财产和婚后共同财产并无太多争议，刘某的委托代理律师突然向法庭提交了一份证据，是刘某为证明席某具有“有配偶者与他人同居”的情形，委托私人侦探偷拍制作的光盘资料。原告席某的代理律师对此证据的合法性提出了异议。
析法 ：
本案的争议焦点主要是对被告偷拍录像的证据证明力问题。法院认为，证据的基本特征有三：客观性、关联性和合法性。本案中，双方当事人对偷拍录像的客观性和关联性均无争议，对于它的合法性则看法不一。所谓证据的合法性，是指诉讼证据必须是依照法律的要求和法定的程序而取得的事实材料。它除了要求证据的形式应当合法外，还要求证据的收集、提供甚至审查等环节也必须符合法定程序的要求。案例中的席某作为有配偶者又与他人同居，不具有法律规定的值得保护的合法权益。录像虽然涉及到第三者的隐私，但是其制作的目的并非是为了侵害第三者的隐私权，而是为了保护更优先的配偶权，涉及他人隐私是迫不得已，不采用隐蔽行为不能获得真相。而且该证据经过审查和鉴定，没有经过剪辑、拼凑、篡改和臆造，不是以违背善良风俗的手段或方法取得，不违反法律的禁止性规定。所以，根据最高法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三款的规定，被告取证虽未经原告许可，但未侵犯原告合法权益，该证据符合证据合法性要求，可以作为认定案件事实的依据，予以采信。本案后经法院主持调解离婚，席某在财产分割上对无过错方刘某进行了适当地补偿。 答疑：
录像证据属于视听资料类证据。近年来，随着录像机的应用与普及，人们利用录像机拍摄录像的情形，已经非常普遍，尤其是由于它有逼真的显示能力，可以把声音和形象联系在一起，实现了二者同步，其证明性就是一加一大于二，被人誉为“会运动的证据”。但是，对于公民私录的录像能否作为证据采纳呢？这需要具体问题具体分析。
对于私录行为合法与否，最高法院1995年3月《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”该批复虽然对禁止当事人以偷拍偷录的方式收集证据起到了积极作用，昭示了人们应该做什么，不该做什么，但是一刀切的规定也带来了一系列的负面效应，影响了法律公平的实现，使部分当事人因举证困难或无法举证而承担了不利的法律后果，不利于对他们民事权益的保护。首先，当事人只有在缺乏其他有力证据的
情况下才会采用偷拍偷录的方式，而一旦这些证据的证明能力被否认，权利人只有承担败诉的结局。其次，批复将对方同意作为证据合法性的要件，但试想，在双方当事人存在着利害冲突的情况下，怎么可能同意对方制作对自己以后不利的证据呢？这种情况有悖常理，给当事人提出的是不切实际的要求。
最高法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《规定》）中对此问题作出了新的解释。新的司法解释一方面规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”（第六十八条），另一方面规定“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力”（第七十条第三款）。《规定》对证据合法性的判断标准作出了以是否“侵犯他人合法权益”、是否“违反法律禁止性规定的方法取得”为准的规定，比前一批复更合理，但是在适用时仍然存在因规定笼统模糊而导致同一案件存在不同看法的问题。因此，这就给了法官以较大的自由裁量权。对于在实践中出现的委托私家侦探盯梢、跟踪、偷拍是否侵犯他人合法权益以及是否违反法律禁止性规定，可以由法官自由裁量。本案中，席某作为有配偶者又与他人同居，他并不具有法律规定的值得保护的合法权益。第三者虽然或许具有隐私权，但是与刘某的配偶权比较起来，笔者认为配偶权应当优于第三者的隐私权受到保护。录像虽然涉及到第三者的隐私，但是其制作的目的并非是为了侵害第三者的隐私权，而是为了保护更优先的配偶权，涉及他人隐私是迫不得已，不采用隐蔽行为不能获得真相。因此，该偷拍录像并未侵害他方的合法权益；其次，就“违反法律禁止性规定”这一条款本身而言，规定得太过笼统。它是指违反法律对某一具体行为所做的具体规定呢？还是包括违反各基本原则在内？是否允许例外存在？证据取得方式的合法性究竟外延有多大？刘某委托私人侦探偷拍席某及第三者的行为固然不是法律明文规定的合法取得证据的方式，但是笔者认为对偷拍偷录取得的证据应当区分情况来认定。如果取得证据的时候不是在诉讼过程中，并且经过审查和鉴定，偷拍录像没有经过剪辑、拼凑、篡改和臆造，不是以违背善良风俗的手段或方法取得，所涉内容不侵犯他人隐私，就应当认定为不违反法律的禁止性规定。
提示：
“证据是正义的基础”、“打官司就是打证据”，这些说法足可印证证据在诉讼中的重要性，因此当事人提交的证据能否被法院采信以及在多大程度上被采信，直接关系到当事人的切身利益。那么偷拍录像是不是符合合法性的要求呢？笔者认为对于私录的录像可以从三方面考虑：一是案件性质和社会危害程度；二是当事人行为之非法或不正当的程度；三是私录行为的原因、条件、主观过错等。在下列几种情况下，私录录像可以被作为证据予以采信：（1）一方当事人偷录，对方当事人虽不同意，但无利害关系人在场并证实私录过程真实的，可以作为证据；
（2）被录像者虽不知道秘密录制，但结束后知悉并表示同意的，可以作为证据予以采信；（3）录像资料经过鉴定没有经过剪辑。
《谈证据的采纳和采信》出自：百味书屋
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