关于《海商法》的发言稿

关于《海商法》的发言稿

　　谢谢大家!很高兴也这样一个的机会。我也直奔主题，客套话不说了。涉及到《海商法》的修改，我之前参加过一次还是两次，也建议过修法的方法论。《海商法》的修改肯定是有一定的必要性，这是毫无疑问的。但是这个必要性可能就来源于业界的需要，包括我们所有的参与方，刚才黄(西武)法官说到这个法院是一个参与方，律师肯定也是重要参与方，业界也是参与方。业界的需求我们需要细致调查以及研究。当年与蔡(家祥)会长讨论《鹿特丹规则》制定的时候，我就说非常希望各个业界把真实的情况反映上来。但是，这个真实情况怎么样反映，需要通过科学细致的调查。对此，我跟张丽英老师之前也讨论过。当时他们在做《鹿特丹规则》评估。其实很多问题单发下去之后，企业基层人未必一定看懂，这可能是因为他们都是实务部门具体操作人员，未必理解问题的真正含义和/或涉及的法律。这提示了我们了什么问题?包括蔡(家祥)会长提到的一些问题，这些问题哪些可以归因于《海商法》的缺陷或者《鹿特丹规则》的缺陷，或者是它们不能解决的问题?当然，对修法而言，就涉及到我们需要客观的评估目前的法律以及我们对这个法律需要做哪些设计来平衡所谓的各方的利益。具体条文，针对这个FOB卖方的问题我待会儿再详细谈。

　　关于《海商法》修改。我们和《鹿特丹规则》好像是两个极端，后者有大量的互相参照以及援引，确保某一个法律修改以及制定与另外一个法律/公约不能发生矛盾冲突。其实，对于《海商法》也一样，刚才黄(西武)法官也说有很多海事案子，我们光看《海商法》吗?不是，案子通常会涉及到其他相关的法律。我自己执业经历当中常常遇到过与海关法律/税法的冲突。比如说承运人拟援引《海商法》第87和88条留置/变卖或者申请拍卖这个货物，这个进口货物怎么样变卖/拍卖?还有，现在很多海事法院不愿意做这个船载燃油的保全。为什么?因为涉及到大量的问题。这就涉及到《海商法》以及其他法律/法规冲突的问题。我希望可以看到我们在涉及到某一个条款的修订时，这个条款我们跟其他法律是否发生冲突，我们在修改时应考虑怎么样协调，把它们协调起来，当然包括还有一些其他的行政法规，我们就不说了。

　　具体到对买方以及FOB卖方的保护。相信蔡会长和大家都明白我的观点：对外贸易大部分，特别是中小企业的出口是用FOB来结算。但是这些FOB卖方遭受损失。具体原因在哪里?刚才蔡会长提到了，包括NVOCC这些差异的问题，我个人也非常赞同冯立奇先生的观点，我们需要区分所谓航运、海商法以及贸易法下的风险问题。哪些方面或者说哪些领域可以通过立法予以保护，因为第四章主要通过公法来干预私法——即当事方缔约的权利或者是自由，其中的强制性规范就是对双方缔约自由的干预(或者说对于某一方的保护)，这是需要明确的。现在卖方有很多的合法诉求或者利益，这些诉求是不是适合在《海商法》下保护，具体一点，是否合适通过《海商法》第四章项下的法律保护?比如说很多卖方不注意自己的权利，如果说一个买卖合同下的FOB卖方，它根本忽略或者放弃了在海上货物运输合同项下的权利，我们是不是一定要通过一个立法来保护它，而仅仅因为最后它没有通过合同约定的结算方式拿到这个货款?我个人遇到了很多类似的案件，像卖方其实很多也都是一些小的企业，通过约定所谓的直接TT付款方式的结算，而没有约定签发指示提单(而是通常约定记名提单)，且放弃在提单上将自己载明为托运人，那么卖方根据提单的这个权利本身可能就已经放弃了。我个人的观点是：如果FOB卖方认为他的权利需要通过《海商法》或者是《海商法》第四章所确定的法律条文保护他，非常简单。它完全可以在买卖合同当中约定其在合同下的权利以及将来签发提单，其在提单下的权利。遗憾的是，在我的执业过程中，对于无单放货争议而言，很少看到其中双方约定比如说信用付款，甚至DP这种付款方式。如果是说明确约定通过DP付款，而且赎买的单证中包括这个提单的话，那么至少任何专业的卖方不会说跟买方在买卖合同中约定说我只是随便找一个NVOCC，而这个买方在美国或者在哪里，我在这里把货交给你，就等着付款了。所以，卖方要保护他的合法权益，只有自己关注自己的权利，通过买卖合同作出明确约定。这也就是为什么我完全同意司老师，(我们是在国内这么说)我跟司老师也是在国际会议上积极试图说服西方，中国是一个发展中国家，很多的企业实际上是不成熟的，我们需要保护FOB的卖方，但是确确实实为什么我们基本上没有得到任何人的共鸣?因为西方发达国家可能真的是很少出现这样的问题。航运企业在80年代就放开了，反而可以成长起来，我们有一些企业可能是受保护，用一个不太恰当比喻，就是像一个巨婴一样，出现一些问题我们期待法律可以给他一定的保护，我觉得这个是需要我们考虑的，就是公法要不要干预的问题。至于承运人签发提单应该给谁，目前的司法解释就特定情况下有明确的规定，但是，我也有一个提议，应托运人要求，承运人签发提单后应该给谁，行业习惯以及行业惯例应该做一个全面的考量。显然，FOB卖方不是缔约托运人，如果缔约托运人在订舱时也没有要求承运人签发的提单中记载FOB卖方为托运人，仅仅因为其根据买卖合同履行了向承运人交付货物(甚至往往是向买方指定/委托的货代交付货物，由后者安排运送到承运人的集装箱堆场)而强制要求承运人将提单交给FOB卖方，确实有违行业惯例。最高院的司法解释也仅仅是在特定情况下赋予FOB卖方请求货代交付正本提单的权力。事实上，在《鹿特丹规则》讨论伊始，初稿中曾经出现过一个条款，规定FOB卖方在交付货物后，有权请求承运人出具一个大副收据。其实这样的规定更加合理和符合行业习惯，毕竟买卖双方如果在买卖交易中需要签发提单(或者一方需要以提单来担保货款的支付)，才涉及到“经托运人申请，承运人应当签发提单”的事由，而承运人签发提单时，必须要凭大副收据，这样可以更好的平衡FOB卖方与买方的权益。但是在后来的讨论中，大多数代表认为这是买卖双方如何处理其买卖合同下权利的问题，不宜在海运公约中规定。

　　关于第四章的强制适用。这个草案已经归纳进来了：在第四章做这样的规定，同时在该章节里面明确作出一个法律适用条款，即涉及到中华人民共和国进出口货物的运输，无论双方当事人是否有任何其它约定，它应当适用中国法律。否则的话按照原来的冲突规范，我们的海商法规定的再好，可是所有人只要约定不适用中国法，其中第四章就不适用，和没有一样。