篇一：傅鼎生教授民总笔记(华政)
学习民法的方法：
一、 从概念着手，把握含义。
1.不望文生义
2.了解定义的源头：法律不会为每一个现象都作规定，以定义可以推出。
3.辨析疑似，分清异同：每个概念都对应一定的制度。概念混淆等于制度混淆。
例：
出生：产妇生下死胎，不为出生。为何？
母亲生下活婴，入暖室三月，死，单位以其未有户口而不予报销费用，公安局以其已死而不予上户口。
母亲难产而死，婴儿随后死亡。则母亲之遗产由婴儿继承。若婴儿先于其母死亡，则母亲之遗产由其父母继承。
“意思表示”：内心追求某种法律后果的表示，而非单纯的内心表露。
代位继承与转继承；代理与代表。
二、 把握每一项制度，掌握制度为何产生。既要把握“然”，又要把握“所以然”。
例：继承关系中，死亡顺序。一家三口，丈夫甲，妻子乙，子丙。甲有父，乙有姐。若一家同时遇难死亡。若死亡顺序为：甲、乙、丙，则遗产由甲之父继承，若死亡顺序为甲、丙、乙，则由乙之姐继承。
若无法证实死亡顺序或确系同时死亡，则认定没有继承人者先死。
为何如此规定？
答曰，若不如此规定，则会发生全部死亡后财产无人继承的情况。法律规定，财产无人继承，则作为国家财产。如此规定，表明国家不要私人遗产。
三、 善于融会贯通，把握体系。
第一章
民法的地位：基本法，效力仅次于一级大法——宪法的一种二级大法。对民事领域进行抽象、一般的规定。
民法的语源：源于古罗马“市民法”，但大量制度源出“万民法”。公元3世纪之前，市民法调整罗马公民间关系，万民法调整涉外关系（被征服者亦为外人，即使生活在罗马土地之上）。万民法更客观的从商品交易的特征出发，从客观经济规律出发，摆脱了市民法本土、等级、宗教的羁绊。
汉语语源：日本之《民法》，清朝之《民律》，民国之《民法》，新中国尚未制定。 民法的概念：
（1） 民法的调整对象：平等主体间人身关系，财产关系。
平等主体：自然人、法人、非法人组织、国家（在某些法律关系中）
（2） 定义：调整平等主体之间人身关系、财产关系的法律规范的总和。
解：财产的条件：
一、 具有效用（使用价值）
二、 具备稀缺性
三、 能为人所支配、控制
四、 具有合法性
（3） 民法的特征：
1. 调整平等主体间社会关系：甲.调整社会关系。乙.调整平等关系。
2. 调整人身关系财产关系：涵盖了一切关系。
3. 凡调整如上关系者皆为民法：即调整以上一切制度。
民法调整的对象之种类：
1. 财产关系：人与人在生产、交易、分配、消费中所形成的各种关系。
特征：反映的是人与人之间的关系，二不是人与物之间的关系。
（1） 当事人主体地位平等。——平等性
（2） 一般来说，关系的发生、变更和消灭基于自愿——自愿性①
（3） 当事人一般在经济利益上等价有偿——等价有偿性②
题目：以上关系表现为1.买卖2.税收3.运输4.租赁5.土地批租③6.国债发行7.资产调拨 其中2、7不是民法调整的财产关系，因为在此时主体之间地位不平等。
案例：一老人散步于免费公园绿地内。由于桥年久失修，栏杆脱落，致老人落水。公园主管部门应诉时辩称，公园属免费设施，公园主管部门既不得利，因而不应负责。老人的律师认为，国家收取税收营建公园，因此该设施并非“免费”，而是一种等价交换关系。
评：律师之言不确。税收并非平等主体关系，不可作为公园负责的理由。难道外国人落水就无需赔偿了吗？
国库券发行：国家鼓励个人自愿购买国库券，为现代化建设作贡献。
一级市场：国家委托银行发行，民众购买（平等主体间关系）
二级市场：证交所交易国库券（平等主体间关系）
资产调拨：对国有资产的财产管理（主体间不平等）
分析：国家职能：作为管理者，国家与其他主体无平等可言。当国家利用国有资产，进行处分时，是以民事主体出现，此时关系平等。
财产关系的范围：
动态：财产的交换流转；
静态：财产的支配（物权、债券、知识产权④中的财产关系）
继承关系
民事责任关系⑤
2. 人身关系：与特定的人紧密相连，没有直接财产内容，不得转让、继承的一种社会关系。
特征：
（1） 平等主体间关系（父母，子女，兄弟姐妹，夫妻）
（2） 与特定人紧密相连（具有专属性）⑥
（3） 无特定财产内容
（4） 可以成为财产关系发生的前提。⑦
人身关系的范围：
（1） 人格权（人身权）：要素为，1.载体：生命，健康，身体完整2.自由：包括意志自由和行动自由，主要为行动自由。3.标志、表彰：如肖像、姓名、单位名称等。4.精神价格：如名誉、荣誉、隐私等。
人格：1.法律上做人的资格
2.主体性要素的资格（作为主体需要具备的要素）
（2） 身份①权：反映身份关系出于权利与权限的中间状态，包含义务成分。身份关系是法定的关系，而不是约定关系。
1. 亲属关系（父母抚养子女之义务，子女赡养父母之义务）
2. 配偶权（夫妻间忠诚，建立“扶养关系”
3. 亲权：父母对子女的权利（惩戒、教育）我国未确立亲权，但监护权类似与亲权。 民法条文：符合民法定义，调整民法范围内的关系的条文，是民法的条文。
人身权案例：浦东新区人民法院判例：一老人在酒席上因脑溢血而晕倒，家人慌忙将其抬出
饭店，至路旁拦住一辆出租车。当老人被抬上车时，司机因见老人已大小便失禁，拒绝载客。家人无奈，只得将老人抬下车。二十分钟后家人才重新拦到一辆出租车，送老人至医院的过程中，老人死亡。事后老人家属诉拒载之出租车司机，该司机抗辩说，拒载不对确实，然而即使送老人至医院也未必有生还的机会。老人家属试图取得老人若早些被送到医院便可生还的证据，遂请求医院给与证明。医院无法做出如此保证。老人家属之律师遂提出，出租车司机拒载之行为已构成违约，并且侵犯了老人的紧急救助权，老人生命健康权的被剥夺，直接导致了其死亡的结果。拒载与老人死亡之间存在因果联系，因此符合损害赔偿之构成要件。故，司机应对此负责。
身份权案例：夫妻两人结婚时约定彼此忠诚相待，订立协议，规定若有一方与第三者有染，则必须赔偿对方三十万元。后，男方与第三者有染，女方准备要求对方赔偿。
女方索赔之策略：
1． 若诉讼离婚，并要求赔偿，则按法律规定，女方必须举证，证明男方与第三者有染。这比较困难。
2． 以男方违约为由，诉请法院支持其要求男方缴纳违约赔偿金。
实际诉讼中女方选择第二种策略，法院判决结果为女方胜诉。
评论：身份关系是法定的关系，而不是约定关系。婚姻双方基于身份关系有互相忠诚之法定义务，该案中法定义务经约定后违约方承担赔偿责任，这给人一种“只要花了钱就可以违反法定义务”的观念，有违背公序良俗之嫌。
民法的形式：
一、 实质意义上的民法：调整平等主体间人身、财产关系的法律规范。
我国实质意义上的民法包括：民法通则、合同法、担保法、商标法、专利法、土地法及各种房地产法律制度，票据法、公司法、破产法、保险法、海商法、婚姻法、收养法、证券法。
二、 形式意义上的民法：以民法命名的《民法典》
我国有实质意义上的民法，没有形式意义上的民法。
第三章
民法的法源：
1． 法律：宪法中的民法规范、民事基本法、民事单行法、地方性法规中的民法规范、政府规章中的民法规范、司法解释、国际条约和国际惯例中的民法规范。
2． 行政法规中的民事规范
3． 习惯：如典权；住房分配时“兄东弟西、中堂归公”。
4． 司法解释、立法解释——有权解释
民法的特别法：票据法，公司法，海商法，证券法，破产法，保险法。
合同、继承、收养、婚姻、担保法，是民法的组成部分，且不是民法通则的特别法。
典权举例：甲有房屋，乙有钱。甲将房屋使用权给乙，乙将钱给甲，典期五年。五年间，甲无需付乙利息，无需维修房屋。乙无需付房租。五年后，甲将钱赎回房屋，乙拿回钱。 是否应确立典权？
赞成：有中国特色，韩国已确立，方便融资
反对：会出现以强凌弱，乘人之危的现象。融资方法已经很多，没有必要确立。
民法的本质：
一、民法是人法：人是社会关系主体，法律从人出发。终极关怀是人。民法将一个人真正确立为人。自然意义上的人通过民法的规定成为法律意义上的人（平等主体）
目的：1．人性因素：本质上是人性使然，人有思想、意志。人的本质是意志上的自由独立，反映到行动的自由。其本身的特征就是自由，任何人不能将自己的意志强加于他人。但是，社会中的人之间，形成各种关系，不可能完全按照自己意志行为。为保全人类本身的生存与
发展，人类开始协商，达成合约，建立国家。
例子：寝室中的每个同学达成契约，放弃一部分自由，每个人都通过让渡自由达成契约。从村庄（村规民约）到城市（城市法规）到国家（法律）。法律的起源就是国家的起源。若主体之间不平等，就会发展成为强者为王的君主专制。民主政治反映的是社会的契约。达成契约的前提是人人平等。
政治国家：强调统治，形成纵向的关系，如税收。这些关系反映权力与义务关系，不平等。市民社会：横向权利与义务之关系。特征是平等对立。
民法的本质是调整市民社会的权利和义务关系。商品交换中的等价有偿原则使得，法律规定市场交易主体的平等性。在市场交易中，商品不是自己走到市场上去的，它的背后还有监护人。商品背后的意志，意志背后的法律因素，即是平等因素。民事权利能力就是一种权利主体的资格。
2．交换因素：商品经济与自然经济的区别。生产力的发展导致剩余产品的出现，由此产生社会生产的分工和私有制。商品的交换要求等价有偿。其前提是平等自愿，任何交换者都将对方看成平等主体，承认他人的平等独立地位。
案例：
福建石狮小商品市场的衰退正是由于卖方人多势众，强逼人购买。
旅行社组织游客购物，强行要求游客购买商品。旅游时强制导游。
均属违反平等自愿原则。
二、民法是私法：政治国家——公法 市民社会——私法
划分公法与私法的理论：此处与史尚宽之《民法总则》中同。
1． 目的说：保护公共利益——保护私人利益
2． 效力说：产生权力和义务关系——产生权利和义务关系
3． 主体说：主体一方为国家或公共团体——双方都为私人
4． 统治关系说：彼此之间有统治与被统治关系——没有统治与被统治关系
5． 统治主体说：凡规定统治主体的生活关系（其存在、发展、运作）为公法。不规定的为私法。
1． 难以划分：国家发行国债，既涉及公共利益又涉及私人利益。
2． 国际法中调整的主权国家之关系并不属于权力义务关系但仍属公法①。因此构成矛盾。
3． 国家参与民事活动时，产生矛盾。
4． 国际法中国家之间无统治关系，但属公法。民法中规定的亲权规定统治与被统治关系，但属于私法。
民法是私法是根据民法是人法产生之必然推断。
确立私法的意义：承认和尊重主体的独立意志和财产。从而引伸出私权必须受到保护，再引伸出人格神圣和财产神圣。
国家对个人财产的征收：以公共利益为前提，必须给予补偿。
案例：上海一私营业主向国家购买土地使用权，建造餐厅。国家未经私营业主允许，将土地批给另一开发商。②
三、 民法是权利法：民法以权利为本位。
义务本位（为巩固团体的存在与力量）：推举首领，讲究服从。
交换出现，进入商品经济，要求互利：权利
引起个人与最高权力的冲突，强调平等、自由（罗马法）
最终导致资产阶级革命
以权利为本位：形式上的公平，实质上不平等。工人因生活所迫不得不接受剥削。
（新）以社会为本位说：个人利益与社会利益比较，社会利益优先。如《劳动法》规定的工
厂主的无过错责任，《消费者权益保护法》的有关规定等，表现了这种追求实质公平的精神。 三种本质之间的联系：
人法是民法本质的逻辑起点和根本、本源。私法是人法的逻辑推论，权利法是人法的表现形式。
对物权法的两种意见：
1． 所有财产都应平等保护。不能有保护上的不平等。国家、集体、个人财产不作划分，平等保护。
2． 对国家财产特殊保护，神圣不可侵犯。集体财产受法律保护。合法的私人财产受法律保护。
评：民法是私法，保护应是平等的。对2意见而言，若规定合法私产受法律保护，则集体财产不问是否合法都一律保护？对国家财产的保护是否应超越法律？
案例：某市取缔摩托车载客服务，违反规定者当场将其车辆压毁。此不合法，没收、毁灭他人私有财产应有法律依据。又，上海取缔马路菜场，农民不愿交费进入室内菜场交易。城管部门将农民之营运工具、货物破坏。此为不尊重公民私有财产之行为，与上一例同。又，国家干预国企，导致其活力丧失，财产被攫取。国有企业在市场条件下也是民事主体，国家不能肆意侵犯企业财产。
民法的原则：民法立法、司法，从事民事活动的根本准则。
基本原则：源于民法的理念和精神。
一、平等原则：民事主体间法律地位平等。人生而平等，天赋人权（唯心）思想＋资产阶级需要保护私产＋文艺复兴产生的人至高无上的思想＝打破君权神授，尊重人权，提倡私权神圣，强调人格，尊重人①。
大熊猫有吃有住，某些条件比常人还要优越，难道说大熊猫比人更有人权？
——否，尊重人权的根本是对意志自由的尊重。大熊猫无自由意志，因而谈不上人权。 乾隆皇帝微服出巡，之烧饼摊，拿一烧饼，未付钱便走，摊主一把拉住乾隆要其付钱。乾隆说道，天下都是朕的，拿你个烧饼算得什么？身旁太监为其付清饼钱才算消解了一场冲突。 评：国家成为民事主体，便与普通人平等。法便是有所约束。
二、自愿原则：人类自由本性的使然。
意思自治，个人的意思由自己决定——逻辑推断——私法自治：平等主体间权利义务规则取决于当事人——义务自主：自己决定自己的义务②
自愿原则反映在民事法律关系的发生、变更和消灭。其典型的表现是合同自由。
案例：上海市电信局制作黄页网站，起初决定将个人、家庭电话号码上网。后遭人投诉，认为涉及披露他人隐私。上级机关要求电信局纠正，电信局遂决定停止公开个人家庭电话，但决定把大学生寝室电话公开。后又遭投诉。于是公告表示，不愿公开电话号码的公民可在期限内拨打指定免费电话，通知电信局。公告一出，还是惹来众人非议。
评：强加给他人通知电信局的义务，违反了义务自主原则。
案例二：《人民日报》文章，谓当“把国有企业搞活”。
评：国有企业是民法上的法人，“搞活”表示一种领导关系，今天说要“搞活”，明天就可以“搞死”。
案例三：父母与成年子女的冲突：父母对子女不仅要在物质方面给予尊重。更应该在意志、行动的自由方面给予尊重。
三、诚实信用原则：起源于合同法中的契约，后来推广到债法，最终成为民法的基本原则。
（1）维持两个平衡，一是当事人之间利益的平衡，二是当事人和社会利益的平衡。法律反映其调整对象的特征，市场交易强调公平诚信，因而体现在民法的原则上。
案例：甲遗失手表，乙拾取后将其卖与丙。以上的关系中，乙并不拥有手表的所有权，所有
篇二：傅鼎生民法总论笔记
学习民法的方法：
一、 从概念着手，把握含义。
1.不望文生义
2.了解定义的源头：法律不会为每一个现象都作规定，以定义可以推出。
3.辨析疑似，分清异同：每个概念都对应一定的制度。概念混淆等于制度混淆。 例：
出生：产妇生下死胎，不为出生。为何？
母亲生下活婴，入暖室三月，死，单位以其未有户口而不予报销费用，公安局以其已死而不予上户口。
母亲难产而死，婴儿随后死亡。则母亲之遗产由婴儿继承。若婴儿先于其母死亡，则母亲之遗产由其父母继承。
“意思表示”：内心追求某种法律后果的表示，而非单纯的内心表露。
代位继承与转继承；代理与代表。
二、 把握每一项制度，掌握制度为何产生。既要把握“然”，又要把握“所以然”。
例：继承关系中，死亡顺序。一家三口，丈夫甲，妻子乙，子丙。甲有父，乙有姐。若一家同时遇难死亡。若死亡顺序为：甲、乙、丙，则遗产由甲之父继承，若死亡顺序为甲、丙、乙，则由乙之姐继承。
若无法证实死亡顺序或确系同时死亡，则认定没有继承人者先死。
为何如此规定？
答曰，若不如此规定，则会发生全部死亡后财产无人继承的情况。法律规定，财产无人继承，则作为国家财产。如此规定，表明国家不要私人遗产。
三、 善于融会贯通，把握体系。
第一章
民法的地位：基本法，效力仅次于一级大法——宪法的一种二级大法。对民事领域进行抽象、一般的规定。
民法的语源：源于古罗马“市民法”，但大量制度源出“万民法”。公元3世纪之前，市民法调整罗马公民间关系，万民法调整涉外关系（被征服者亦为外人，即使生活在罗马土地之上）。万民法更客观的从商品交易的特征出发，从客观经济规律出发，摆脱了市民法本土、等级、宗教的羁绊。
汉语语源：日本之《民法》，清朝之《民律》，民国之《民法》，新中国尚未制定。 民法的概念：
（1） 民法的调整对象：平等主体间人身关系，财产关系。
平等主体：自然人、法人、非法人组织、国家（在某些法律关系中）
（2） 定义：调整平等主体之间人身关系、财产关系的法律规范的总和。
解：财产的条件：
一、 具有效用（使用价值）
二、 具备稀缺性
三、 能为人所支配、控制
四、 具有合法性
（3） 民法的特征：
1. 调整平等主体间社会关系：甲.调整社会关系。乙.调整平等关系。
2. 调整人身关系财产关系：涵盖了一切关系。
3. 凡调整如上关系者皆为民法：即调整以上一切制度。
民法调整的对象之种类：
1. 财产关系：人与人在生产、交易、分配、消费中所形成的各种关系。
特征：反映的是人与人之间的关系，二不是人与物之间的关系。
（1） 当事人主体地位平等。——平等性
（2） 一般来说，关系的发生、变更和消灭基于自愿——自愿性①
（3） 当事人一般在经济利益上等价有偿——等价有偿性②
题目：以上关系表现为1.买卖2.税收3.运输4.租赁5.土地批租③6.国债发行7.资产调拨 其中2、7不是民法调整的财产关系，因为在此时主体之间地位不平等。
案例：一老人散步于免费公园绿地内。由于桥年久失修，栏杆脱落，致老人落水。公园主管部门应诉时辩称，公园属免费设施，公园主管部门既不得利，因而不应负责。老人的律师认为，国家收取税收营建公园，因此该设施并非“免费”，而是一种等价交换关系。
评：律师之言不确。税收并非平等主体关系，不可作为公园负责的理由。难道外国人落水就无需赔偿了吗？
国库券发行：国家鼓励个人自愿购买国库券，为现代化建设作贡献。
一级市场：国家委托银行发行，民众购买（平等主体间关系）
二级市场：证交所交易国库券（平等主体间关系）
资产调拨：对国有资产的财产管理（主体间不平等）
分析：国家职能：作为管理者，国家与其他主体无平等可言。当国家利用国有资产，进行处分时，是以民事主体出现，此时关系平等。
财产关系的范围：
动态：财产的交换流转；
静态：财产的支配（物权、债券、知识产权④中的财产关系）
继承关系
民事责任关系⑤
2. 人身关系：与特定的人紧密相连，没有直接财产内容，不得转让、继承的一种社会关系。
特征：
（1） 平等主体间关系（父母，子女，兄弟姐妹，夫妻）
（2） 与特定人紧密相连（具有专属性）⑥
（3） 无特定财产内容
（4） 可以成为财产关系发生的前提。⑦
人身关系的范围：
（1） 人格权（人身权）：要素为，1.载体：生命，健康，身体完整2.自由：包括意志自由和行动自由，主要为行动自由。3.标志、表彰：如肖像、姓名、单位名称等。4.精神价格：如名誉、荣誉、隐私等。
人格：1.法律上做人的资格
2.主体性要素的资格（作为主体需要具备的要素）
（2） 身份①权：反映身份关系出于权利与权限的中间状态，包含义务成分。身份关系是法定的关系，而不是约定关系。
1. 亲属关系（父母抚养子女之义务，子女赡养父母之义务）
2. 配偶权（夫妻间忠诚，建立“扶养关系”
3. 亲权：父母对子女的权利（惩戒、教育）我国未确立亲权，但监护权类似与亲权。
民法条文：符合民法定义，调整民法范围内的关系的条文，是民法的条文。
人身权案例：浦东新区人民法院判例：一老人在酒席上因脑溢血而晕倒，家人慌忙将其抬出饭店，至路旁拦住一辆出租车。当老人被抬上车时，司机因见老人已大小便失禁，拒绝载客。家人无奈，只得将老人抬下车。二十分钟后家人才重新拦到一辆出租车，送老人至医院的过程中，老人死亡。事后老人家属诉拒载之出租车司机，该司机抗辩说，拒载不对确实，然而即使送老人至医院也未必有生还的机会。老人家属试图取得老人若早些被送到医院便可生还的证据，遂请求医院给与证明。医院无法做出如此保证。老人家属之律师遂提出，出租车司机拒载之行为已构成违约，并且侵犯了老人的紧急救助权，老人生命健康权的被剥夺，直接导致了其死亡的结果。拒载与老人死亡之间存在因果联系，因此符合损害赔偿之构成要件。故，司机应对此负责。
身份权案例：夫妻两人结婚时约定彼此忠诚相待，订立协议，规定若有一方与第三者有染，则必须赔偿对方三十万元。后，男方与第三者有染，女方准备要求对方赔偿。
女方索赔之策略：
1． 若诉讼离婚，并要求赔偿，则按法律规定，女方必须举证，证明男方与第三者有染。这比较困难。
2． 以男方违约为由，诉请法院支持其要求男方缴纳违约赔偿金。
实际诉讼中女方选择第二种策略，法院判决结果为女方胜诉。
评论：身份关系是法定的关系，而不是约定关系。婚姻双方基于身份关系有互相忠诚之法定义务，该案中法定义务经约定后违约方承担赔偿责任，这给人一种“只要花了钱就可以违反法定义务”的观念，有违背公序良俗之嫌。
民法的形式：
一、 实质意义上的民法：调整平等主体间人身、财产关系的法律规范。
我国实质意义上的民法包括：民法通则、合同法、担保法、商标法、专利法、土地法及各种房地产法律制度，票据法、公司法、破产法、保险法、海商法、婚姻法、收养法、证券法。
二、 形式意义上的民法：以民法命名的《民法典》
我国有实质意义上的民法，没有形式意义上的民法。
第三章
民法的法源：
1． 法律：宪法中的民法规范、民事基本法、民事单行法、地方性法规中的民法规范、政府规章中的民法规范、司法解释、国际条约和国际惯例中的民法规范。
2． 行政法规中的民事规范
3． 习惯：如典权；住房分配时“兄东弟西、中堂归公”。
4． 司法解释、立法解释——有权解释
民法的特别法：票据法，公司法，海商法，证券法，破产法，保险法。
合同、继承、收养、婚姻、担保法，是民法的组成部分，且不是民法通则的特别法。
典权举例：甲有房屋，乙有钱。甲将房屋使用权给乙，乙将钱给甲，典期五年。五年间，甲
无需付乙利息，无需维修房屋。乙无需付房租。五年后，甲将钱赎回房屋，乙拿回钱。 是否应确立典权？
赞成：有中国特色，韩国已确立，方便融资
反对：会出现以强凌弱，乘人之危的现象。融资方法已经很多，没有必要确立。
民法的本质：
一、民法是人法：人是社会关系主体，法律从人出发。终极关怀是人。民法将一个人真正确立为人。自然意义上的人通过民法的规定成为法律意义上的人（平等主体）
目的：1．人性因素：本质上是人性使然，人有思想、意志。人的本质是意志上的自由独立，反映到行动的自由。其本身的特征就是自由，任何人不能将自己的意志强加于他人。但是，社会中的人之间，形成各种关系，不可能完全按照自己意志行为。为保全人类本身的生存与发展，人类开始协商，达成合约，建立国家。
例子：寝室中的每个同学达成契约，放弃一部分自由，每个人都通过让渡自由达成契约。从村庄（村规民约）到城市（城市法规）到国家（法律）。法律的起源就是国家的起源。若主体之间不平等，就会发展成为强者为王的君主专制。民主政治反映的是社会的契约。达成契约的前提是人人平等。
政治国家：强调统治，形成纵向的关系，如税收。这些关系反映权力与义务关系，不平等。市民社会：横向权利与义务之关系。特征是平等对立。
民法的本质是调整市民社会的权利和义务关系。商品交换中的等价有偿原则使得，法律规定市场交易主体的平等性。在市场交易中，商品不是自己走到市场上去的，它的背后还有监护人。商品背后的意志，意志背后的法律因素，即是平等因素。民事权利能力就是一种权利主体的资格。
2．交换因素：商品经济与自然经济的区别。生产力的发展导致剩余产品的出现，由此产生社会生产的分工和私有制。商品的交换要求等价有偿。其前提是平等自愿，任何交换者都将对方看成平等主体，承认他人的平等独立地位。
案例：
福建石狮小商品市场的衰退正是由于卖方人多势众，强逼人购买。
旅行社组织游客购物，强行要求游客购买商品。旅游时强制导游。
均属违反平等自愿原则。
二、民法是私法：政治国家——公法 市民社会——私法
划分公法与私法的理论：此处与史尚宽之《民法总则》中同。
1． 目的说：保护公共利益——保护私人利益
2． 效力说：产生权力和义务关系——产生权利和义务关系
3． 主体说：主体一方为国家或公共团体——双方都为私人
4． 统治关系说：彼此之间有统治与被统治关系——没有统治与被统治关系
5． 统治主体说：凡规定统治主体的生活关系（其存在、发展、运作）为公法。不规定的为私法。
1． 难以划分：国家发行国债，既涉及公共利益又涉及私人利益。
2． 国际法中调整的主权国家之关系并不属于权力义务关系但仍属公法①。因此构成矛盾。
3． 国家参与民事活动时，产生矛盾。
4． 国际法中国家之间无统治关系，但属公法。民法中规定的亲权规定统治与被统治关系，但属于私法。
民法是私法是根据民法是人法产生之必然推断。
确立私法的意义：承认和尊重主体的独立意志和财产。从而引伸出私权必须受到保护，再引伸出人格神圣和财产神圣。
国家对个人财产的征收：以公共利益为前提，必须给予补偿。
案例：上海一私营业主向国家购买土地使用权，建造餐厅。国家未经私营业主允许，将土地批给另一开发商。②
三、 民法是权利法：民法以权利为本位。
义务本位（为巩固团体的存在与力量）：推举首领，讲究服从。
交换出现，进入商品经济，要求互利：权利
引起个人与最高权力的冲突，强调平等、自由（罗马法）
最终导致资产阶级革命
以权利为本位：形式上的公平，实质上不平等。工人因生活所迫不得不接受剥削。
（新）以社会为本位说：个人利益与社会利益比较，社会利益优先。如《劳动法》规定的工厂主的无过错责任，《消费者权益保护法》的有关规定等，表现了这种追求实质公平的精神。
三种本质之间的联系：
人法是民法本质的逻辑起点和根本、本源。私法是人法的逻辑推论，权利法是人法的表现形式。
对物权法的两种意见：
1． 所有财产都应平等保护。不能有保护上的不平等。国家、集体、个人财产不作划分，平等保护。
2． 对国家财产特殊保护，神圣不可侵犯。集体财产受法律保护。合法的私人财产受法律保护。
评：民法是私法，保护应是平等的。对2意见而言，若规定合法私产受法律保护，则集体财产不问是否合法都一律保护？对国家财产的保护是否应超越法律？
案例：某市取缔摩托车载客服务，违反规定者当场将其车辆压毁。此不合法，没收、毁灭他人私有财产应有法律依据。又，上海取缔马路菜场，农民不愿交费进入室内菜场交易。城管部门将农民之营运工具、货物破坏。此为不尊重公民私有财产之行为，与上一例同。又，国家干预国企，导致其活力丧失，财产被攫取。国有企业在市场条件下也是民事主体，国家不能肆意侵犯企业财产。
民法的原则：民法立法、司法，从事民事活动的根本准则。
基本原则：源于民法的理念和精神。
一、平等原则：民事主体间法律地位平等。人生而平等，天赋人权（唯心）思想＋资产阶级需要保护私产＋文艺复兴产生的人至高无上的思想＝打破君权神授，尊重人权，提倡私权神圣，强调人格，尊重人①。
大熊猫有吃有住，某些条件比常人还要优越，难道说大熊猫比人更有人权？
——否，尊重人权的根本是对意志自由的尊重。大熊猫无自由意志，因而谈不上人权。 乾隆皇帝微服出巡，之烧饼摊，拿一烧饼，未付钱便走，摊主一把拉住乾隆要其付钱。乾隆说道，天下都是朕的，拿你个烧饼算得什么？身旁太监为其付清饼钱才算消解了一场冲突。 评：国家成为民事主体，便与普通人平等。法便是有所约束。
二、自愿原则：人类自由本性的使然。
篇三：可可范围+民总题库 华政期末考
可可范围
绪论：1.人身关系 财产关系（判断哪些是） 2.民法 的基本性质 民法适用的基本原则 民事法律关系的要素
3.诚实信用原则（哪些制度体现了）
权利义务方面：1.权利的分类（重要） 2.权利的救济方式
法律关系变动：1.法律事实（重要，判断哪些是）2.法律行为（很重要，哪些无效，可变更撤销，效力待定）
3.意思表示瑕疵 意思表示不自由（概念、种类、要件、效果，尤其是我国有的）
4.代理（很重要，判断是不是） 无权代理的法律后果 表见代理（概念、要件、后果） 代理权消灭原因（判断是否消灭） 滥用代理权（有什么法律后果）
5.法律行为无效和部分无效 通谋虚伪表示（重要）
权利主体方面：1.自然人（行为能力制度、判断行为能力有无、法律行为效力如何）
2.宣告失踪 宣告死亡 3.监护（监护权的发生和消灭）
4.出生和死亡 5.法人（各种类型、判断是哪种）
权利客体方面：1.物（大致了解条件、性质、特征） 2.期间
3.时效（重要 性质、届满后法律后果、终止、中断、延长） 时效和除斥期间的区别
第一章 民法概述
名词解释题：
1民法
选择题
（一）单项选择题
下列哪一个选项属于“私法”范畴？（）(考研)
A行政法B组织法
C婚姻家庭法D刑法，程序法
（二）多项选择题
查士丁尼《民法大全》在罗马法典编纂方面最富成效和影响力，该《民法大全》由哪几部分组成？（）
A查士丁尼法典B学说汇纂
C法学阶梯D查士丁尼新律
关于形式意义上的民法和实质意义上的民法，下列说法正确的是（）。
A从法律发展史上看，先有实质意义上的民法，后有形式意义上的民法
B现代社会，各国既有实质意义上的民法，又有形式意义上的民法
C形式意义上的民法能涵盖民事生活全部，有形式意义上的民法就不需要实质意义的民法
D实质意义上的民法不能否认形式意义上的民法，后者可以对前者归纳整理并予以体系化
对于民法调整的人身关系和财产关系，下列说法不正确的是（）。
A人身关系都具有固有性
B等价有偿原则不适用于人身关系
C侵害人身利益的情形下刑罚保护手段更严厉，所以可以代替民法保护手段D人身关系具有非财产性，所以与财产关系没有联系
下列选项中不可以作为我国民法渊源的是（）。
A习惯
B最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）C某学者关于名誉权保护的专著
D最高人民法院的生效判决
简答题
简述民法调整人身关系的必要性和特点。（考研）
参考答案
名词解释题：
人身关系，是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。人身关系是基于一定的人格和身份产生的，体现的是人们精神上和道德上的利益，包括人格关系和身份关系两类。
选择题
（一）单项选择题
答案：C
本题考查公私法的划分。私法主体能够自由作出决策，不同于刑法、行政法、组织法等公法部门，我国婚姻家庭法从民法中分离出去，成为相对独立的法律部门，但是仍然属于私法的范畴，是私法多元体制下的重要部分。
（二）多项选择题
答案：ABCD
本题考查《民法大全》的构成部分。罗马法通常指自罗马起源起至查士丁尼止的罗马法
律，查士丁尼《民法大全》又称《国法大全》，包括《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《查士丁尼新律》。
答案：AD
本题考查形式意义的民法和实质意义的民法的含义。英美法国家没有形式意义的民法，但是有实质意义的民法。大陆法系国家也是先有实质意义的民法，经过一定发展后再通过形式意义的民法，即民法典的形式予以体系化，如我国目前就没有形式意义的民法，未来民法典编纂完成后也不排斥以单行法形式存在的实质意义的民法。
答案：ACD
本题考查民法调整对象的特点及相互之间的关系。民法调整的身份关系不一定具有固有性，比如说配偶身份关系就只能因结婚行为方可以产生。特殊的人格权可以有偿转让如法人的名称权，人身权的实现可以使民事主体获得经济利益，所以人身关系并非与财产关系毫无联系。侵害人身关系一般情形可以由民法处理，只有严重的符合犯罪构成要件的那一部分才可以处以刑罚，但是仍然不排斥附带的民事赔偿诉讼。
本题考查我国民法的渊源。在我国目前国家认可的民事习惯及最高人民法院的司法解释都属于民法渊源，由此可见习惯作为民法渊源是受限制的，不是所有的民事习惯都可以作为民法渊源。另外，学说及法院判决皆不能作为法院裁判的依据，不属于民法渊源。
简答题
民法调整人身关系的必要性在于：
（1）民事法律关系的本质是人与人之间的关系，传统民法典体例不存在独立的人格权编，反映“重物轻人”的不合理现象。对于将人格权单独成编加以调整，是民法权利法内部体系的完整展开。人身关系以人为主体，也是财产关系基本的承载。
（2）民法对于人身利益的保护是其他法律无法替代的。如刑事责任的承担以犯罪为前提，其构成要件非常严格，难以对受害人进行充分保护，民法上的不作为请求权及损害赔偿制度就很必要。
（3）人权保护已经成为现代法治的基本特征，以人为本，促进人的全面发展也要求加强对人格权的保护。
（4）市民社会关系中，很多关系的人身性质和财产性质难以分开，比如说法定继承制度，其产生以特定身份关系为基础，其内容却是财产利益。所以民法如果不规范身份关系，对于财产关系也就不能作出很好的规范。
民法调整的人身关系的特点：
（1）非财产性。人身关系体现人们一种精神上和道德上的利益，虽然像名称权等人身权可以转让获得财产利益，或者可以通过财产补偿其损害，但是人身关系本身不以财产为客体或者内容。
（2）专属性。人身利益与人身难以分离，尽管部分人身权可以转让，但是与财产权比较，其专属性更突出。总体上说，人身权作为一个整体性的权利是不能转让的。
（3）人格关系的固有性。人格关系中的利益大多数是民事主体必备的利益，如生命健康权与生俱来终生享有。否则民事主体就很难作为独立主体而存在。当然身份关系不一定具有固有性。
第二章 民法的基本原则
名词解释题：
1民法的基本原则（考研）
2私法自治原则
选择题
（一）单项选择题
1下列不属于民法基本原则的功能的是（）。
A指导功能B约束功能
C补充功能D惩罚功能
2下列选项中，不属于民法平等原则内容的是（）。
A当事人在民事活动中的地位平等
B自然人的民事权利能力一律平等
C民事主体适用法律上一律平等，其权利受法律平等保护
D自然人的民事行为能力一律平等
3对合同的内容当事人可自由协商，这体现了民法的（）。
A平等原则B私法自治原则
C公平原则D诚实信用原则
（二）多项选择题
1下列哪些原则属于我国民法的基本原则？（）
A私法自治原则
B当事人在民事活动中地位平等原则
C过错责任原则
D公平、诚实信用原则
2下列现象不违反民法平等原则的是（）。
A甲公民年满26周岁可以结婚，乙公民年满18周岁却不能结婚
B甲上市公司可以在海外发行股票筹资，而乙合伙组织却只能通过银行贷款筹资
C国家机关在税收征收法律关系中可以使用强制手段，无视纳税人的意志而依法进行税收征收
D某市合同管理干部认为，在本市建筑工程的招标中，市委领导的亲戚具有优先订立合同的权利
简答题
根据《合同法》所规定的一项制度说明诚实信用原则的具体运用。（考研）
参考答案
名词解释题：
1民法的基本原则是观察、处理民法问题的准绳。它是民事立法、民事司法和民事活动的基本准则，是民法的本质和特征的集中体现，反映了市民社会和市场经济的根本要求，表达了民法的基本价值取向，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。
2私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。它在民法各项基本原则中处于核心地位。
选择题
（一）单项选择题
1答案：D
本题考查民法基本原则的功能。民法的基本原则是民事主体民事活动的基本原则，能够指导民事主体据此行使权利履行义务，同时这些基本原则具有强行法的性质，不能由当事人约定排除，对于民事主体乃至立法者、司法者的相关行为都有着约束作用，另外现行法有漏洞时也需要根据民法的基本原则进行补充。
2答案：D
本题考查平等原则的具体内容。自然人的民事行为能力是不同的，我国《民法通则》明确规定了自然人的民事行为能力。根据具体的标准可以分为三种情况：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。这种不同的划分符合“不同情况不同对待”的要求，利于实现真正意义上的平等。
3答案：B
本题考查民法私法自治原则在合同法领域中的具体体现。合同自由是私法自治原则的核心内容，而当事人可以自由决定合同内容的自由又是其应有之义。
（二）多项选择题
1答案：ABD
本题考查对于我国民法基本原则的认识。我国民法基本原则包括：民事主体法律地位平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等。至于过错责任则属于近代民法上侵权行为法领域的基本原则，不能算是整个民法的基本原则。
2答案：ABC
本题考查对于民法平等原则的理解。题目中A、B两项均符合“不同情况不同处理”的要求，C项属于行政法律关系，不属于民法调整范围，其强制性特点就不违反民法平等原则的要求。而D项则违反了民法平等对待原则的要求。
简答题
诚实信用原则，要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息。民法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法律上的体现，是民法的基本原则，不仅可以通过对民事活动的约束，贯彻到具体的法律关系中去，还可以解决立法未预见到的新情况、新问题，具有较大的包容性。合同法是民法的组成部分，也要求当事人在订立和履行合同中诚实守信，不为欺诈。缔约过失责任制度正是民法诚实信用原则在合同法领域的具体运用。
缔约过失责任制度是指合同订立过程中一方因为违反诚实信用原则所产生的义务，给对方造成损失所应该承担的损害赔偿责任。其性质介于侵权责任和违约责任之间。其构成要件包括：（1）缔约上的过失发生在合同缔结过程中。此种责任发生在合同尚未成立或者虽然成立但是因为不符合法定的生效要件被确认无效或者撤销时，缔约人才承担缔约过失责任。（2）一方当事人违背依照诚实信用原则所承担的先合同义务。这种先合同义务是指合同订立过程中，缔约主体基于诚实信用原则所产生的通知、协助、照顾、保护等义务。（3）对方因为一方违反先合同义务而产生信赖利益损失。这种信赖利益是指缔约一方相信缔约对方的缔约行为，而在合同不成立或者无效、被撤销时所蒙受的消极利益的损失，对于这种损失赔偿的目的就是想使受损失方恢复到合同未曾发生时的状态。
缔约过失责任发生在缔约过程中，本不属于传统民事责任范畴，但是确实有可能出现一
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